O direito municipal ao tributo gerado se baseia chamado princípio da territorialidade das leis municipais, segundo o qual o município em cujo território se dá a prestação (local da operação) é quem deve receber o ISS ali gerado.
É axiomático que, em face do pacto federativo advindo da Constituição Federal, o chamado poder vinculante de uma norma jurídica apenas pode ensejar os efeitos colimados até os limites geográficos da pessoa política que a editou. Assim, a lei federal por todo o território brasileiro; as estaduais dentro de suas fronteiras regionais; e as municipais nos limites internos de seus espaços geográficos.
No tocante ao inescusável direito de cada ente municipal de arrecadar o ISS gerado na sua área geográfica, é de se mencionar que ele tem vertente na exata interpretação (corretiva) que o Superior Tribunal de Justiça dava (até a vigência da LC 116/03) a este dispositivo muito mal-redigido do revogado Decreto-lei n° 406/68:
Art. 12 - Considera-se local da prestação do serviço:
a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador.
Com efeito, o STJ — sendo Corte que interpreta a legislação infraconstitucional — formulou diversos acórdãos além destes cujos textos repetem a mesma idéia à exaustão:
“Embora a lei considere local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador (art. 12 do Decreto-Lei n° 406/68), ela pretende que o ISS pertença ao município em cujo território se realizou o fato gerador. É o local da prestação do serviço que indica o município competente para a imposição do tributo (ISS), para que se não vulnere o princípio constitucional implícito que atribui àquele (município) o poder de tributar as prestações em seu território. A lei municipal não poderá ser dotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre um fato ocorrido no território de município onde não se pode ter voga.”
(REsp 54.002/PE – DJ 08/05/1995)
“Embora o art. 12, letra a, considere como local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que o referido imposto pertença ao município em cujo território se realizar o fato gerador.”
(REsp 188.123/RS – j. 17/11/1998)
“Para fins de incidência do ISS — Imposto sobre Serviços — importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea a, do Decreto-Lei n° 406/68.”
(ED-REsp 130.792/CE – DJ 12/06/2000)
Para que se possa entender o espírito da interpretação, vale reproduzir na íntegra uma quarta decisão, com destaques para suas relevâncias:
RESP 056736
Relator(a): Ministro CASTRO MEIRA
Data da Publicação: DJ 25.05.2004
Decisão:
RECURSO ESPECIAL Nº 56.736 - SP (1994/0034467-8)
RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE: COMPANHIA ITAULEASING DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - GRUPO ITAÚ
ADVOGADO: NELI DOS SANTOS FABRO E OUTROS
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE PRUDENTE
ADVOGADO: ANTÔNIO JOSÉ CORRÊA E OUTRO
DECISÃO
Vistos.
Cuida-se de recurso especial, com fundamento na alínea "a", do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, interposto contra acórdão da Sexta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo, que firmou entendimento segundo o qual a competência para cobrar o ISS sobre operações de leasing pertence ao município onde é prestado o serviço.
Sustenta a recorrente, em síntese, violação ao art. 12, alínea "a", do Decreto-lei n.º 406/68. Entende que a lei é clara ao fixar o local do estabelecimento do prestador como critério para a definição da competência tributária em matéria de ISS.
Decorreu in albis o prazo legal sem que fossem apresentadas contra-razões.
Inadmitido o recurso na origem (fls. 259/261), subiram os autos a esta Corte em razão do provimento do agravo de instrumento (fl. 312).
Relatado. Decido.
Devidamente prequestionada a matéria, conheço do recurso especial. Discute-se, na hipótese, se o município competente para a cobrança e recolhimento do ISS sobre operações de leasing é o da sede do estabelecimento prestador ou, ao revés, o do local da prestação dos serviços.
A questão não é nova. As duas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte pacificaram entendimento no sentido de que a Municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local da prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto.
Nesse sentido, os seguintes precedentes que colaciono:
"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA. MUNICÍPIO DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
A egrégia Primeira Seção desta colenda Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que o Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços, onde se deu a ocorrência do fato gerador do imposto.
'De acordo com a Constituição, este imposto só pode alcançar os serviços de qualquer natureza (exceto os referidos no art. 155, II, da CF) prestados no território do Município tributante.
Por quê?
Porque nosso Estatuto Magno adotou um critério territorial de repartição das competências impositivas que exige que a única lei tributária aplicável seja a da pessoa política em cujo território o fato imponível ocorreu' (Roque Antonio Carrazza, in 'Curso de Direito Constitucional Tributário', 18ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, p. 844).
Recurso especial provido" (STJ - 2ª Turma, REsp n.º 525.067/ES, Rel. Min. Franciulli Netto, J. à unanimidade em 19.08.2003, DJ de 28.10.2003);
"TRIBUTÁRIO – ISS – SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA – MUNICÍPIO COMPETENTE PARA EXIGIR – LOCAL DA REALIZAÇÃO DO FATO GERADOR – INTERPRETAÇÃO DO ART. 12 DO DECRETO-LEI 406/68 – PRECEDENTES.
- Consoante iterativa jurisprudência desta eg. Corte, o Município competente para a cobrança do ISS é aquele em cujo território se realizou o fato gerador, em atendimento ao princípio constitucional implícito que atribui àquele Município, o poder de tributar os serviços ocorridos em seu território.
- Executados os serviços de composição gráfica em estabelecimentos localizados em outros municípios, não tem a Municipalidade de Curitiba competência para exigir ISS referente a esses fatos geradores.
- Recurso especial não conhecido" (STJ - 2ª Turma, REsp n.º 252.114/PR, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, J. à unanimidade em 17.10.2002, DJ de 02.12.2002);
"ISS - FATO GERADOR - DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO - AGRAVO DESPROVIDO.
1. Interpretando-se o art. 12 do Decreto-lei n. 406/68, para fins de cobrança do ISS, considera-se o domicílio tributário do local onde se realizou o fato gerador (prestação do serviço) e não o do estabelecimento do prestador.
2. Agravo Regimental desprovido" (STJ - 2ª Turma, AGA n.º 196.490/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, J. à unanimidade em 19.10.1999, DJ de 29.11.1999);
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ISS. FATO GERADOR. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECURSO ESPECIAL TEMPESTIVO. SÚMULA Nº 07/STJ. INAPLICABILIDADE.
I - A Primeira Seção desta Corte já pacificou o entendimento de que, para fins de incidência do ISS, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea "a", do Decreto-Lei nº 406/68.
II - Sendo o acórdão recorrido publicado no dia 30 de junho, tem-se como tempestivo o recurso especial interposto no dia 15 de agosto, a teor do artigo 184, § 2º, do CPC.
III - Inocorre o óbice contido na súmula nº 7 desta Corte, quando para dirimir o recurso especial se dispensa a análise do fatos contidos nos autos.
IV - Precedentes.
V - Agravo regimental improvido"(STJ - 1ª Turma, AGREsp n.º 334.188/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, J. à unanimidade em 15.04.2003, DJ de 23.06.2003).
Como se verifica dos paradigmas colacionados, a jurisprudência da Corte é tranqüila, entendendo que a competência para arrecadar o ISS pertence ao Município onde é prestado o serviço e não à Municipalidade em que está sediada a empresa prestadora.
Ante o exposto, com fundamento no art. 557 do Código de Ritos, nego provimento ao recurso.
Publique-se.
Brasília (DF), 17 de maio de 2004.
MINISTRO CASTRO MEIRA
Relator
A par disso, sobra este raciocínio lógico: como a anterior lei de regência (o revogado Decreto-lei n° 406/68) falava em ESTABELECIMENTO PRESTADOR e não DO PRESTADOR, nenhum intérprete poderia entender como sendo do município da sede jurídica da prestadora o direito ao ISS por ela gerado e não do ente municipal onde a operação tributada fora efetivamente realizada.
Sendo assim, teria sido mais fácil ao STJ interpretar a norma mal-redigida da primitiva lei complementar do ISS, dizendo que o local da prestação do serviço deveria ser considerado o do município onde se situasse o estabelecimento (regular ou irregular) que realizou a operação tributada.
Importa observar que o legislador moderno que redigiu e aprovou a atual lei complementar do ISS (LC 116/03), certamente por conhecer a tormentosa jurisprudência do STJ a respeito, não cometeu o erro da malsinada regra inserida em um decreto-lei (mal-)redigido durante a ditadura militar. Prudentemente, colocou no diploma jurídico hoje vigente um artigo que não permite a uma arrendadora mercantil ladina recolher na municipalidade de sua sede virtual o tributo gerado em território diverso, pois, para a regra da titularidade do ISS, desimporta se a operação de leasing for realizada por estabelecimento regular, com alvará (previsão da parte inicial do dispositivo), ou estabelecimento clandestino (previsão da parte final do artigo):
Art. 4°. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
O serviço prestado na operação de leasing se consubstancia, preliminarmente, no cumprimento (por parte da arrendadora) da ordem de compra do bem e da obrigatória transferência de sua posse ao arrendatário, como ainda, previamente, na coleta e análise de dados cadastrais e, numa época posterior, na eventual transferência da propriedade.
Ora, tudo isso fatalmente acontece no território onde é feito o financiamento (arrendamento mercantil), onde reside ou está estabelecido o arrendatário, e não no do distante município onde a arrendadora mercantil registra estrategicamente (para fins de pagamento de alíquota insignificante) uma sede virtual. Na melhor das hipóteses, lá somente é feita a contabilização do empréstimo e do ingresso dos seus pagamentos (e esse serviço a instituição financeira presta a si própria, por isso não gera ISS algum).
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