RECURSO ESPECIAL Nº 1.120.532 - RS (2009/0017166-7)
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO SUL
ADVOGADO: CLÁUDIO ROBERTO NUNES GOLGO E OUTRO(S)
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO.
1. Extingue-se o direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação – não sendo esta expressa – somente após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835/SC, julgado em 24.03.04).
2. Na sessão do dia 06.06.07, a Corte Especial acolheu a arguição de inconstitucionalidade da expressão "observado quanto ao art. 3º o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172/1966 do Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05 (EREsp 644.736-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki).
3. Nessa assentada, firmou-se o entendimento de que, "com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em
09.06.05), o prazo para a ação de repetição de indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova".
4. Esse entendimento foi ratificado no julgamento do REsp nº 1.002.932/SP, Rel. Min. Luiz Fux (julgado em 25.11.09), submetido ao colegiado pelo regime da Lei nº 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos), que introduziu o art. 543-C do CPC.
5. Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 15 de dezembro de 2009(data do julgamento).
Ministro Castro Meira
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.120.532 - RS (2009/0017166-7)
RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO SUL
ADVOGADO: CLÁUDIO ROBERTO NUNES GOLGO E OUTRO(S)
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de recurso especial fundado na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição da República e interposto pelo Município de Cachoeira do Sul contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que entendeu aplicável, na contagem do prazo prescricional, a norma contida no art. 3º da Lei Complementar nº 118/05, considerando extinto o "direito de postular em juízo a devolução dos valores indevidamente recolhidos anteriormente a 18/12/2001" (e-STJ fls. 2.637-2.639).
Os subsequentes embargos de declaração (e-STJ fls. 2.648-2.650) foram rejeitados (e-STJ fls. 2.652-2.654).
O recorrente alega infringência ao art. 106 do Código Tributário Nacional e ao princípio da irretroatividade das leis tributários, pois entende que o art. 3º da LC nº 118 não pode incindir sobre fatos geradores ocorridos antes de sua edição. Pugna pela adoção da "sistemática dos cinco mais cinco" no que respeita ao prazo prescricional.
Simultaneamente, interpôs recurso extraordinário (e-STJ fls. 2.678-2.699).
As contrarrazões foram apresentadas, respectivamente, às e-STJ fls. 2.704-2.707 e 2.709-2.723.
Admitido o recurso na origem (e-STJ fl. 2.725), subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO.
1. Extingue-se o direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação – não sendo esta expressa – somente após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835/SC, julgado em 24.03.04).
2. Na sessão do dia 06.06.07, a Corte Especial acolheu a arguição de inconstitucionalidade da expressão "observado quanto ao art. 3º o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172/1966 do Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05 (EREsp 644.736-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki).
3. Nessa assentada, firmou-se o entendimento de que, "com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição de indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova".
4. Esse entendimento foi ratificado no julgamento do REsp nº 1.002.932/SP, Rel. Min. Luiz Fux (julgado em 25.11.09), submetido ao colegiado pelo regime da Lei nº 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos), que introduziu o art. 543-C do CPC.
5. Recurso especial provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial.
A pretexto de interpretar o art. 168, I, do Código Tributário Nacional – CTN, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/05 estatuiu que a extinção do crédito tributário, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, ocorre no momento em que efetuado o pagamento antecipado previsto no art. 150, § 1º, do CTN.
Em seguida, o art. 4º da Lei Complementar nº 118/05 estabeleceu a vacatio legis de 120 dias e rematou prescrevendo que o sobredito art. 3º deveria ser aplicado consoante o art. 106, I, do CTN, autorizando-se a incidência do novel comando legal aos fatos pretéritos.
Após intenso debate sobre a adequação dos mandamentos em tela perante os princípios constitucionais insculpidos nos arts. 2º e 5º, XXXVI, da Carta Magna – respectivamente, a consagração da autonomia e independência entre os Poderes Legislativo e Judiciário e a proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada –, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, na sessão do dia 06.06.07, acolheu o incidente de inconstitucionalidade suscitado nos EREsp nº 644.736/PE (acórdão publicado no DJU de 27.08.07).
Seguindo o voto do Relator, Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, os integrantes daquele ilustre órgão, por unanimidade, consideraram inconstitucional a expressão "observado quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05.
Ao justificar o posicionamento adotado, o bem-lançado voto condutor cuidou, ainda, de buscar a compatibilização do antigo entendimento jurisprudencial com as alterações advindas da edição da LC nº 118/05, na parte que restou hígida.
Invocando preclaros doutrinadores e precedentes provenientes do Supremo Tribunal Federal, a Corte Especial decidiu:
Tratando-se de norma que reduz prazo de prescrição, cumpre observar, na sua aplicação, a regra clássica de direito intertemporal, afirmada na doutrina e na jurisprudência em situações dessa natureza: o termo inicial do novo prazo será o da data da vigência da lei que o estabelece, salvo se a prescrição (ou, se for o caso, a decadência), iniciada na vigência da lei antiga, vier a se completar, segundo a lei antiga, em menos tempo. São precedentes do STF nesse sentido:
Prescrição Extintiva. Lei nova que lhe reduz prazo. Aplica-se à prescrição em curso, mas contando-se o novo prazo a partir da nova lei. Só se aplicará a lei antiga, se o seu prazo se consumar antes que se complete o prazo maior da lei nova, contado da vigência desta, pois seria absurdo que, visando a lei nova reduzir o prazo, chegasse a resultado oposto, de ampliá-Io (RE 37.223, Min. Luiz Gallotti, julgado em 10.07.58).
Ação Rescisória. Decadência. Direito Intertemporal. Se o restante do prazo de decadência fixado na lei anterior for superior ao novo prazo estabelecido pela lei nova, despreza-se o período já transcorrido, para levar-se em conta, exclusivamente, o prazo da lei nova, a partir do início da sua vigência (AR 905/DF, Min. Moreira Alves, DI de 28.04.78).
No mesmo sentido: RE 93.11000, Min. Xavier de Albuquerque, julgado em 05.11.80; AR 1.025-6/PR, Min. Xavier de Albuquerque, DI de 13.03.81.
É o que se colhe, também, de abalizada doutrina, como, V.g., a de Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 1998, Tomo VI, p. 359), Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil Forense, 1976, volume V, p. 205-207) e Galeno Lacerda, este com a seguinte e didática lição sobre situação análoga (redução do prazo da ação rescisória, operada pelo CPC de 1973):
A mais notável redução de prazo operada pelo Código vigente incidiu sobre o de propositura da ação rescisória. O velho e mal situado prazo de cinco anos prescrito pelo Código Civil (art. 178, § 10, VIII) foi diminuído drasticamente para dois anos (art. 495).
Surge, aqui, interessante problema de direito transitório, quanto à situação dos prazos em curso pelo direito anterior. A regra para os prazos diminuídos é inversa da vigorante para os dilatados. Nestes, como vimos, soma-se o período da lei antiga ao saldo, ampliado, pela lei nova. Quando se trata de redução, porém, não se podem misturar períodos regidos por leis diferentes: ou se conta o prazo, todo ele pela lei antiga, ou todo, pela regra nova, a partir, porém, da vigência desta. Qual o critério para identificar, no caso concreto, a orientação a seguir? A resposta é simples. Basta que se verifique qual o saldo a fluir pela lei antiga. Se for inferior à totalidade do prazo da nova lei, continua-se a contar dito saldo pela regra antiga. Se superior, despreza-se o período já decorrido, para computar-se, A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º) exclusivamente, o prazo da lei nova, na sua totalidade, a partir da entrada em vigor desta.
Assim, por exemplo, no que concerne à ação rescisória, se já decorreram quatro anos pela lei antiga, só ela é que há de vigorar: o saldo de um ano, porque menor ao prazo do novo preceito construa a fluir, mesmo sob a vigência deste. Se, porém, passou-se, apenas, um ano sob o direito revogado, o saldo de quatro, quando da entrada em vigor da regra nova, é superior ao prazo por esta determinado. Por este motivo, a norma de aplicação imediata exige que o cômputo se proceda, exclusivamente, pela lei nova, a partir, evidentemente, de sua entrada em vigor, isto é, os dois anos deverão contar-se a partir de 1º de janeiro de 1974. O termo inicial não poderia ser, nesta hipótese, o do trânsito em julgado da sentença, operado sob lei antiga, porque haveria, então, condenável retroatividade (O Novo Direito Processual Civil e os Feitos Pendentes, Forense, 1974, pp. 100-101).
Câmara Leal tem pensamento semelhante:
Estabelecendo a nova lei um prazo mais curto de prescrição, esse começará a correr da data da nova lei, salvo se a prescrição iniciada na vigência da lei antiga viesse a se completar em menos tempo, segundo essa lei, que, nesse caso, continuaria a regê-la, relativamente ao prazo (Da Prescrição e da Decadência, Forense, 1978, p.90).
Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.
Esmiuçando essa proposição, pode-se tripartir a sistemática de contagem da prescrição conforme a data em que foi efetuado o recolhimento indevido:
a) quanto aos pagamentos realizados além dos cinco anos que antecederam a vigência da LC nº 118/05, observa-se estritamente a "sistemática dos cinco mais cinco";
b) no que tange aos pagamentos efetivados entre 10.06.00 e 09.06.05, obedece-se à "sistemática dos cinco mais cinco" com certo temperamento, restringindo-se o prazo prescricional até cinco anos, contados da entrada em vigor das novas disposições;
c) no tocante aos recolhimentos efetuados de 10.06.05 em diante, incide a LC nº 118/05 em seus exatos termos, ajustando-se o prazo prescricional a cinco anos computados a partir do pagamento indevido.
No caso vertente, os pagamentos em contenda foram efetuados entre 31.10.97 e 18.09.04 (e-STJ fl. 2.659) (períodos indicados na letra "a" e "b"), e a presente ação foi ajuizada em 18 de dezembro de 2006. Portanto, nos termos acima esboçados, deve-se seguir a "sistemática dos cinco mais cinco", como se passa a decidir.
Esta Corte de Justiça pacificou o entendimento de que a extinção do direito de pleitear a restituição ou a compensação de tributo sujeito a lançamento por homologação – não sendo esta expressa – somente ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita.
Desse modo, tem-se que o pagamento é válido, porém, somente com o advento da condição resolutiva, ocorre a prescrição do direito.
Confiram-se, nesse sentido, os seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO.
1. (...)
2. O prazo prescricional em ações que versem sobre repetição deve seguir a regra geral dos tributos sujeitos a lançamento por homologação.
3. (...)
4. A jurisprudência desta Corte assentou que a extinção do direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, em não havendo homologação expressa, só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835/SC, julgado em 24.03.04).
5. Recurso especial provido em parte (REsp 769.261/SP, deste relator, DJU de 03.10.05);
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ISSQN. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRECEDENTES.
I - Recentemente a Colenda Primeira Seção, ao apreciar os EREsp nº 437.513/MG e os EREsp nº 435.835/SC, buscando planificar as discussões em torno do prazo prescricional, decidiu pela tese dos cinco mais cinco.
II - Assim, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita.
III - Precedentes.
IV - Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 409.058/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU de 28.06.04).
Dessarte, a prescrição do direito de pleitear a restituição/compensação, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, ocorrerá após expirado o prazo de cinco anos contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita.
Ressalto que, na assentada de 25.11.09, essa orientação foi ratificada pela Primeira Seção por ocasião do julgamento do REsp nº 1.002.932/SP (pendente de publicação), submetido ao colegiado pelo regime da Lei nº 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos), que introduziu o art. 543-C do CPC.
Acentuo que o multicitado acórdão do incidente de inconstitucionalidade nos EREsp nº 644.736/PE foi publicado no DJU de 27.08.07, sendo ônus da parte interessada a instrução de eventual recurso extraordinário com o julgado em tela, inexistindo obrigação de o Superior Tribunal de Justiça determinar a juntada aos autos do seu inteiro teor.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial.
É como voto.
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