STJ mantém cobrança de ISS contra Volkswagen Leasing
A municipalidade competente para realizar a cobrança do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS) é a do local da prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto. Com esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve as autuações promovidas pelo município de Santo Antônio da Patrulha (RS) contra a Volkswagen Leasing S/A Arrendamento Mercantil.
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A Fazenda Pública municipal emitiu 59 autos de infração contra a Volkswagen Leasing para a cobrança de ISS devido sobre operações de arrendamento Mercantil. A empresa recorreu judicialmente contra a cobrança do imposto, alegando, entre outros pontos, que o arrendamento mercantil não gera incidência do ISS e, se gerasse, o município competente para cobrar o imposto seria aquele em que está localizado o estabelecimento sede do prestador, e não o local da prestação dos serviços.
O pedido de anulação dos débitos foi rejeitado em primeira instância e mantido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS). A empresa recorreu ao STJ. Segundo o relator, ministro Castro Meira, para decidir pela possibilidade de incidência do ISS sobre o arrendamento mercantil, o Tribunal estadual aplicou o dispositivo constitucional que determina que os municípios dispõem de competência para instituição de imposto sobre os serviços de qualquer natureza, a serem deferidos em lei complementar, desde que não compreendidos no artigo 155 , II , do mesmo diploma legal (artigo 156 , IV , da CF ).
No acórdão, o TJRS também salientou que o arrendamento mercantil está sujeito à incidência de ISS, nos temos do disposto na Súmula 138 do STJ, não sendo aplicável ao caso a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 116.121-3, tendo em vista que houve a declaração de inconstitucionalidade da expressão locação de bens móveis, permanecendo válida a expressão arrendamento mercantil, que não foi declarada inconstitucional.
"Como visto, a incidência do ISS sobre a atividade de arrendamento mercantil foi reconhecida pela Corte de origem com esteio na matriz constitucional do imposto para afastar o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal", ressaltou o relator. Segundo Castro Meira, diante da fundamentação eminentemente constitucional do acórdão recorrido, é impossível reformá-lo em sede de recurso especial, destinado a dirimir interpretação de norma de lei federal. Assim, por unanimidade, a Turma negou provimento ao recurso especial.
Processo nº 862.706
Leia, abaixo a íntegra da decisão:
"RECURSO ESPECIAL Nº 862.706 - RS (2006/0121227-0)
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE : VOLKSWAGEN LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL
ADVOGADO : PEDRO APARECIDO LINO GONÇALVES E OUTRO(S)
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DA PATRULHA
ADVOGADO : CLÁUDIO ROBERTO NUNES GOLGO E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de recurso especial, interposto com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão do Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:
"tributário. arrendamento mercantil. incidência do imposto sobre serviços -iss. item 79 da lista anexa ao Decreto-Lei 834 /68, não declarada inconstitucional pelo stf. competência. local do fato gerador. arbitramento com base em documentos.
O arrendamento mercantil está sujeito ao imposto sobre serviços -ISS.
Aplicação da Súmula 138 do STJ.
A competência para a cobrança do imposto é a do município onde se realiza o fato gerador, independentemente de haver matriz ou filial.
Precedentes do TJRGS e STJ.
Apelação desprovida. Voto vencido" (fl. 965).
Opostos embargos de declaração, foram esses acolhidos apenas para corrigi erro material consistente na referência ao art. 156 , IV , da CF/88 , passando a constar em seu lugar a menção ao art. 156 , III , daCarta Magna (fl. 1.012).
e, ainda, ao art. 12 do Decreto-lei 406 /68. Defende a tese de que o arrendamento mercantil não seria fato gerador do ISS e, ainda que assim não fosse, o município competente para cobrar o imposto seria aquele em que localizado o estabelecimento do prestador e não o local da prestação dos serviços.
Afirma, também, que houve ilegalidade na forma pela qual foi quantificada a base de cálculo do ISS apurado por arbitramento.
Em contra-razões a Fazenda Pública Municipal pugna pela manutenção do acórdão recorrido em face da Súmula 138 /STJ.
Simultaneamente foi interposto recurso extraordinário.
Na origem, ambos os recursos tiveram negado seu seguimento. Subiram os autos por força
de agravo de instrumento.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 862.706 - RS (2006/0121227-0)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO.
ARRENDAMENTO MERCANTIL. ISS. ANÁLISE CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. BASE DE CÁLCULO. MATÉRIA DE
FATO. SÚMULA 7 /STJ.
1. Para decidir pela incidência do ISS sobre a atividade de arrendamento mercantil a Corte de origem valeu-se de interpretação da matriz constitucional do imposto para afastar o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 116.121 -3. Impossibilidade de reexame dessa matéria em sede de recurso especial.
3. A Municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local da prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto.
4. Para concluir pela validade do cálculo realizado para quantificar o ISS imputado à recorrente por meio de lançamento na modalidade por arbitramento, o Tribunal de origem valeu-se dos elementos probatórios indicados pelas partes. Incidência da Súmula 7 /STJ.
5. Recurso especial conhecido em parte e não provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Para decidir pela possibilidade de incidência do ISS sobre o arrendamento mercantil o Tribunal estadual valeu-se das seguintes razões constantes do voto condutor do aresto:
"Nos termos do artigo 156 , IV , da CF , dispõem os municípios de competência para instituição de imposto sobre os serviços de qualquer natureza, a serem deferidos em Lei Complementar, desde que não compreendidos no artigo 155 , II , do mesmo
diploma legal.
Cumpre referir que o fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é 'a prestação desses serviços, previstos em lei complementar, por pessoa física ou jurídica de Direito Privado, com estabelecimento fixo, ou sem ele, desde que tal atividade não configure, por si só, fato gerador de imposto de competência da União ou dos Estados.' , conforme lição de Aliomar Baleeiro, em Direito Tributário Brasileiro, 10ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987.
No mesmo sentido, Sérgio Pinto Martins, em Imposto Sobre Serviços -ISS, São Paulo, Atlas, 1992, p. 57, segundo o qual 'o fato gerador do imposto municipal é a prestação de serviços definidos em lei complementar, e disciplinados na lei ordinária municipal ao criar o ISSQN, desde que por empresa ou profissional autônomo.'
Com efeito, deve ser observado que o contrato de leasing é multifacetário, com características de locação, compra e venda e financiamento, na qual o arrendador adquire a mercadoria, alugando-a ao interessado mediante pagamento de locativo, podendo este, ao término do prazo, optar entre a devolução do bem; pela renovação do contrato de leasing ou a aquisição do bem arrendado mediante o pagamento do valor residual.
Em face disto, observada a atividade desenvolvida pela recorrente, arrendamento mercantil, prevista no item 79 da lista anexa ao Decreto-Lei 834 /68 e a Lei Complementar 56 /87, legislação incidente ao caso, observada a data da autuação, dúvida não há de que tal atividade está sujeita ao ISS, cuja incidência sobre contratos de arrendamento mercantil foi reproduzida pela atual Lei Complementar nº 116 /2003, itemda Lista de Serviços anexa.
Oportuno salientar que o arrendamento mercantil está sujeito à incidência de ISS, nos temos do que dispõe a Súmula 138 do STJ, não sendo aplicável ao caso o aresto do STF, RE 116.121 -3, tendo em vista que houve a declaração de inconstitucionalidade da expressão locação de bens móveis, permanecendo válida a expressão arrendamento mercantil, que não foi declarada inconstitucional"(fls. 968/970).
Como visto, a incidência do ISS sobre a atividade de arrendamento mercantil foi reconhecida pela Corte de origem com esteio na matriz constitucional do imposto para afastar a orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 116.121 -3. Tendo em vista a fundamentação eminentemente constitucional do acórdão recorrido, é impossível reformá-lo em sede de recurso
especial, o qual só tem lugar para dirimir interpretação de norma de lei federal.
Ademais, o art. 110 do CTN não foi prequestionado, de forma que também incide o óbice da Súmula 211 /STJ para não conhecer do recurso.
Quanto à competência do município recorrido para cobrar o referido imposto a Corte de Justiça assim se manifestou:
"Outrossim, não há qualquer dúvida de que o apelado é o competente para a cobrança do referido imposto, em virtude de que o serviço foi prestado naquela localidade, observado o local das operações, como consta nos autos de infração e lançamento, desimportando a sede do estabelecimento ou da filial da apelante, prevalecendo a competência do Município onde o fato gerador se realizou, consoante entende preclara orientação jurisprudencial, citando-se, por exemplo, APC nº 70003003571, Segunda Câmara Cível do TJRGS, Rel. Desª. Maria Isabel de Azevedo Souza:
TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. ART. 12 , ALÍNEA 'B' DO DECRETO-LEI Nº 406 /68. COMPETÊNCIA PARA EXIGIR O ISS. LOCAL DO FATO GERADOR.
O Município competente para exigir o pagamento do Imposto Sobre Serviços-ISS é aquele onde foi realizado o serviço e não o do local do estabelecimento. Precedentes do S.T.J. Recurso desprovido. Sentença modificada, em parte, em reexame necessário" (fl. 971).
Em relação a esse ponto o recurso pode ser conhecido, uma vez que prequestionado o dispositivo de lei indicado por violado, mas não merece provimento. Com efeito, a interpretação
conferida pelo Tribunal de Justiça está em consonância com o entendimento do STJ ao analisar o tema à luz do Decreto-Lei 406 /68. Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes:
"TRIBUTÁRIO. ISSQN. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ART. 12 DO DECRETO-LEI Nº 406 /68. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 284 , 282 E 356 /STF E 211 /STJ.
1. Não se conhece do recurso especial pela alegada violação ao artigo 535 do CPC nos casos em que a argüição é genérica, por incidir a Súmula 284 /STF.
2. A ausência de prequestionamento atrai o óbice das Súmulas 282 e 356 /STF.
3. Mesmo na vigência do art. 12 do Decreto-Lei nº 406 /68, revogado pela Lei Complementar nº 116 /03, a Municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local da prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto.
4. Recurso especial conhecido em parte e provido" (REsp 678.655/SP , Rel. Min. Castro Meira, DJU de 30.03.06);
"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - ISS - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA - LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - AUSÊNCIA DE EIVA NO JULGADO - ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A ORIENTAÇÃO DESTE SODALÍCIO.
Do atento exame dos autos, verifica-se que a egrégia Corte de origem, embora de modo contrário aos interesses da recorrente, apreciou fundamentadamente a questão trazida pelas partes. Observa-se, outrossim, que inexiste qualquer eiva a ser sanada no v. acórdão recorrido.
'As duas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte, mesmo na vigência do art. 12 do Dec-lei nº406 /68, revogado pela Lei Complementar nº 116 /2003, pacificaram entendimento no sentido de que a Municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local da prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto' (RMS 17.156/SE , Relator Ministro Castro Meira, DJ 20.09.2004).
Agravo regimental improvido" , Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 30.05.05).
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. COBRANÇA. LOCAL DA PRESTAÇÃO
DO SERVIÇO.
1. 'O Município competente para cobrar o ISS é o da ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja, o local onde os serviços foram prestados'.
2. Precedentes: EREsp 130.792/CE ; Primeira Seção, Relator para acórdão Min. NANCY ANDRIGHI; DJ de 12/6/2000, p. 66; AgRg no AgRg no Ag 587.918/RJ ; Primeira Turma, Relator Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI; DJ de 1º/7/2005, p. 373; AgRg no Ag 607.881/PE ; Segunda Turma, Relator Min. FRANCIULLI NETTO; DJ de 20/6/2005, p. 209; AgRg no Ag 595.028/RJ ; Primeira Turma, Relator Min. JOSÉ DELGADO; DJ de 29/11/2004, p. 239.
3. Assentado no acórdão recorrido que os serviços foram prestados em outro município, pelo que foi determinada a este a competência para tributar pelo ISSQN, não cabe ao STJ conhecer do recurso pelas alegações do agravante no sentido de que não ficou provado o lugar de prestação do serviço.
4. É que as questões que levam à nova incursão pelos elementos probatórios da causa são inapreciáveis em sede de recurso especial, consoante previsto na Súmula 7 /STJ.
5. Agravo regimental a que se nega provimento" , Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 28.09.06).
Por fim, em relação ao cálculo realizado para quantificar o ISS imputado à recorrente, o Tribunal expressou a seguinte fundamentação:
"No caso presente, o exame dos autos de infração e lançamento que instruíram o processo revela que o arbitramento do imposto foi realizado com base nas notas fiscais, em virtude de não dispor a municipalidade dos contratos, considerando, outrossim, os valores das operações mercantis, consistentes no valor total do arrendamento, acrescidos de 30%, soma esta que, segundo a municipalidade, é suficiente para abranger valores inclusos nos contratos da espécie, quais sejam: o preço do aluguel do bem (número de operações multiplicadas pelo seu montante); quantia entregue pelo arrendatário como sinal; prêmio de seguro cobrado pela arrendadora no ato; e taxa de administração, demonstrada, pois, a metodologia seguida.
O autor, por sua vez, insurge-se quanto à atuação do fisco municipal, não desfazendo, contudo, a presunção relativa existente, não produzindo, por conseqüência, a prova em sentido contrário, quer na esfera administrativa ou mesmo no processo judicial, prova esta que seria de fácil produção, bastando juntar os contratos de arrendamento, dos quais obviamente possui cópia, autorizando a conclusão no sentido de que não juntou porque lhe seria desfavorável e o arbitramento feito pelo fisco municipal é inferior aos valores celebrados nos contratos" (fl. 975, grifei).
Como visto, esse último ponto foi decidido à luz dos elementos probatórios contidos na demanda, de forma que é impossível alterar tais conclusões em sede de recurso especial, tendo em vista a incidência do óbice da Súmula 7 /STJ:
"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
Ante o exposto, conheço em parte e nego provimento ao recurso especial.
É como voto."
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