PARECER JURÍDICO SOBRE LICITAÇÕES - ANTÔNIO MILITÃO SILVA

PARECER JURÍDICO 20100304002

1. DOS FATOS.

O Instituto Brasileiro de Apoio à Modernização Administrativa – IBRAMA, é uma organização da sociedade civil de interesse público, nos termos da Lei Federal n° 9.790, de 23 de março de 1999 tendo por objetivo, consoante o art. 4° do seu estatuto social: “realizar pesquisas técnicas, ensinar, apoiar e desenvolver projetos e procedimentos de cunho científico, institucional, tecnológico, administrativo e operacional ao alvo da obtenção, elevação e/ou manutenção da qualidade de vida do ser humano cidadão e do meio ambiente, e para isso instigará e/ou realizará, direta ou indiretamente, a implementação de atividades de modernização voltadas à tecnologia do conhecimento estratégico e da geração de renda e emprego para enfrentamento dos efeitos e/ou aproveitamento das oportunidades decorrentes da globalização, ou em síntese: o desenvolvimento de projetos/programas e ações em parceria com instituições públicas ou privadas para a melhoria da qualidade e aprimoramento da administração de modo geral.

1.2. Dentre os produtos que o IBRAMA oferece para a prestação de seus serviços destacam-se:

a) RECUPERAÇÃO DE VALORES E REVISÃO DE DÉBITOS/PARCELAMENTOS DOS MUNICÍPIOS JUNTO A RECEITA FEDERAL DO BRASIL:

1) Recuperação de INSS de Agentes Políticos;

2) Recuperação das Contribuições de Natureza Indenizatória;

3) Recuperação de Crédito do PASEP;

4) Revisão dos Parcelamentos e dos Débitos do Município

com a Receita Federal do Brasil.

b) RECUPERAÇÃO DE RECEITAS EXTRAORDINÁRIAS DE ISSQN INCIDENTES SOBRE LEASING, CARTÕES DE CRÉDITO, SERVIÇOS BANCÁRIOS, CARTÓRIOS, FACULDADES, COOPERATIVAS E SIMILARES:

1) Recuperação do ISSQN – Leasing;

2) Recuperação do ISSQN – Cartões;

3) Recuperação do ISSQN – Bancos, Cartórios, Faculdades,

Cooperativas e Similares.

c) RECUPERAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDOS ÀS CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELEFONIA:

1) PIS/COFINS sobre as Contas de Consumo;

2) Recuperação do Valor Pago Indevidamente na Iluminação

Pública.

d) INCREMENTO DA ARRECADAÇÃO ATUAL E FUTURA DO ISSQN DEVIDO NAS OPERAÇÕES DE LEASING, CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO, SERVIÇOS BANCÁRIOS, CARTÓRIOS, FACULDADES, COOPERATIVAS E SIMILARES; NOTA FISCAL ELETRÔNICA/IPTU E ITR:

1) Do Incremento da Arrecadação Atual e Futura do ISSQN Leasing, Cartão de Crédito e Débito, bancos, Cartórios, Faculdades e Outros;

2) Incremento da Arrecadação do Imposto Territorial Rural;

3) Implantação da Nota Fiscal Eletrônica – Gestão do ISSQN.

1.3. Verifica-se, de pronto que os produtos ofertados a seus clientes pelo IBRAMA se ajustam, não no ambiente da pesquisa ou do ensino, mas, no perfil de uma Instituição incumbida estatutariamente do desenvolvimento institucional.

1.4. Carecendo, no entanto, a fim de abalizar junto aos seus clientes a tipicidade da melhor forma de contratação de seus produtos, o IBRAMA nos solicita um parecer jurídico, a fim de adequar suas contratações a lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993.

1.5. Esses são os fatos.

2. DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI estabelece os princípios que norteiam os atos da Administração:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte."

........................................................................................

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (DESTACAMOS POR OPORTUNO)

2.2. No dizer claro e singelo do sempre admirado administrativa Marçal Justen Filho, em “Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 7ª edição, São Paulo, Dialética, p. 228:

“A Constituição acolheu a presunção (absoluta) de que prévia licitação produz a melhor contratação – entendida como aquela que assegura a maior vantagem possível para à Administração Pública, com observância do princípio da isonomia. Mas a própria Constituição se encarregou de limitar tal presunção absoluta, facultando contratação direta nos casos previstos em lei. A ressalva constitucional adquire, por isso, extremo relevo para fins hermenêuticos.”

2.3. Por outro modo de dizer, sempre que a pública administração necessite contratar obras, serviços, compras e alienações, esses deverão ser contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, ressalvados os casos especificados na legislação.

2.4. Portanto, o processo de licitação é obrigatório nos casos em que se possa assegurar igualdade de condições a todos os licitantes, ou seja, no caso em que a Administração Pública venha a se utilizar de uma das modalidades de licitação.

2.5. Vislumbra no entanto o comentado dispositivo constitucional, que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, o que significa de dizer que em se tratando dos casos expendidos na legislação infra-constitucional como ressalvas do processo de licitação, ou seja, em se tratando de dispensa, dispensabilidade e inexigibilidade, há de se ter um processo administrativo e não processo de licitação, porquanto somente neste último há de se assegurar, no dizer do inciso XXI, do art. 37 da Constituição Federal, igualdade de condições a todos os concorrentes.

2.6. Nos casos de dispensa, dispensabilidade e inexigibilidade, portanto, segundo a tracejada matriz legal do art. 38 da Lei n° 8.666/93 “o procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, (....)”

2.7. Há, portanto, um processo de licitação quando se utiliza uma modalidade, onde neste venha a se assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, e há um procedimento licitatório que se inicia em processo administrativo, mas que se perfaz por adjudicação direta, não havendo pois, neste caso, a exigência de se assegurar igualdade de condições, porquanto não haverá concorrentes ou competidores à licitação.

2.8. A dispensa, dispensabilidade e inexigibilidade de licitação são, portanto, exceções a regra do processo de licitação, sendo, pois, procedimento licitatório expungido de competitividade.

3. DA DISPENSABILIDADE DE LICITAÇÃO

Com efeito, é sabido que, “(...) para à Administração Pública, via de regra somente poderão ser celebrados contratos se houver um prévio procedimento administrativo, através do qual será selecionada a proposta que

for mais vantajosa”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1993 p. 247). Referido procedimento, denominado de licitação, encontra-se previsto no inciso XXI, do art. 37 da Constituição Federal, como já anteriormente exposto.

3.2. No âmbito infra-constitucional, o assunto fundamenta-se, basicamente, no art. 2° da lei n° 8.666/93, que explicita:

LEI N° 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993

Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas em lei. (DESTACAMOS POR OPORTUNO)

3.3. No contexto da análise desses dispositivos, é de se asseverar que o procedimento de licitação poderá ser abrandado, desde que haja um fato que se coadune com a previsão legal que venha a permitir a contratação direta pela Administração Pública.

3.4. Na ausência de norma específica, visto se tratar de excepcionalidade do processo licitatório, há de se ter presente um negócio jurídico inquestionavelmente contaminado de ilegalidade, “porquanto ao Administrador

Público só é dado agir nos limites em que a lei autoriza, ao contrário do que ocorre com os entes particulares”. (COELHO, Paulo Magalhães da Costa.Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 16).

3.5. Vislumbrando-se levar em consideração que em determinados casos a instauração desse processo licitatório seria completamente inconveniente, conquanto seja viável, em tese, a competição entre os particulares, a lei n° 8.666/93 traz em seu bojo as hipóteses de dispensa no art. 17; de dispensabilidade

no art. 24; e de inexigibilidade no art. 25.

3.6. Conforme o ensinamento de Jessé Torres Pereira Júnior, “constituem rol exaustivo, isto é, a Administração somente poderá dispensar-se de realizar competição se ocorrente umas das situações previstas na lei federal, estadual, municipal ou distrital, bem assim em regulamento interno da entidade

vinculada, não podendo criar hipótese de dispensabilidade”.

3.7. Além da dispensa, calcada, repita-se, na inconveniência de um processo licitatório, a lei n° 8.666/93 também consagra situações em que sua instauração revela-se absolutamente inviável, dada a inexistência de competição, como nos casos de inexigibilidade de licitação.

3.8. Configuram-se que a dispensa, a dispensabilidade e a inexigibilidade são exceções a regra do processo de licitação, portanto, a contratação derivada dessas excepcionalidades necessitam ser justificadas, principalmente no que se refere a escolha do fornecedor ou prestador do serviço, e o preço ajustado, a fim de não colimar com a possibilidade de superfaturamento, e por consequência tipicidade penal.

3.9. A lei de licitações contém previsão de dispensabilidade no inciso XIII, do art. 24 com o seguinte teor:

LEI N° 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993

Art. 24. É dispensável a licitação:

...................................................................................................

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (DESTACAMOS POR OPORTUNO)

3.10. A adequação do IBRAMA na condição de instituição brasileira incumbida estatutariamente (.....) do desenvolvimento institucional (...), detendo inquestionável reputação ético-profissional e não tendo fins lucrativos preenche os requisitos que a excepcionalidade do processo licitatório demanda, encontrando jazigo no modo explicitado no inciso XIII, do art. 24 da lei n° 8.666/93, as condições da dispensabilidade de licitação.

3.11. Acerca da aplicação do inciso XIII, do art. 24 da lei n° 8.666/93, ou seja, o fato de haver autorização legislativa para atender a situação de dispensabilidade de licitação, não restringe a necessidade de que o bom senso prevaleça na situação concreta, conforme adverte Antonio Roque Citadini, quando relembra Limonad que afirma:

“A experiência do procedimento da Administração Pública, em todos os níveis – federal, estadual ou municipal – indica que este dispositivo tem servido para contratações com motivação pouco consistente (estudos sobre programas de reestruturação administrativa, reengenharias, disfarçadas consultorias, etc.) além de serem utilizadas para cooptação de mão-de-obra qualificada, por visíveis critérios de apadrinhamento” (Comentários e Jurisprudência Sobre a Lei de Licitações Públicas. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 201).

3.12. Com intuito de se evitar genericamente a contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos, para desempenhar atividades díspares de suas finalidades, é que a doutrina e a jurisprudência pátria – tanto a originária do Poder Judiciário, como as dos Órgãos de Controle Externo – resolveram fazer algumas ressalvas a aplicabilidade do art. 24, XIII, da Lei n° 8666/93, interpretando-o em perfeita consonância com os princípios que norteiam a Administração Pública.

3.13. Por outro modo de dizer, a contratação da Instituição com dispensabilidade de licitação corporificar-se-á, contanto que sejam respeitados, além da legalidade, os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da probidade administrativa e, finalmente, da eficiência (Art. 37 da CF, e art. 3°, da Lei n° 8666/93).

3.14. É basilar, que o contrato a ser celebrado guarde pertinência com suas finalidades, não bastando, portanto, que a referida seja simplesmente reputada como instituição de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, consoante estabelece o preceito legal supra.

3.15 Como é bem exposto em parecer do Comitê Jurídico da Fundação COGE, essa matéria, a propósito, já foi inclusive objeto de Súmula pela Consultoria Zênite:

Súmula 02. Configurar-se-á a hipótese do inciso XIII do art. 24, da Lei 8666/93 quando o objeto do contrato a ser celebrado consistir na pesquisa, no ensino, ou no desenvolvimento institucional, não bastando apenas que se trate de instituições que se dedique às referidas atividades.

3.16 Por outro lado, o objeto do contrato a ser firmado deve guardar pertinência com as finalidades da Instituição, pois é evidente que nem toda e qualquer Instituição, apesar de ter por escopo a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, possuirá condições e muito menos estrutura suficiente para atender aos anseios públicos.

3.17. Neste sentido da necessidade de que o objeto contratado colacione-se com as finalidades da Instituição, e que esta última comprove sua competência para realizar diretamente o serviço, mediante a utilização de pessoal qualificado, merece destaque o seguinte julgado, emanado do Egrégio Tribunal de Contas da União - TCU:

Em princípio, vale dizer que os requisitos para contratação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, não se restringe a ser a instituição brasileira; sem fins lucrativos; detentora de inquestionável reputação ético-profissional; incumbida regimental ou estatutariamente, da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional ou, ainda, dedicada à recuperação do preso. A fim de compatibilizar a norma com o ordenamento jurídico maior da licitação – batizada por princípios outros como o da impessoalidade, da moralidade – impõe uma interpretação rigorosa do dispositivo legal citado, de modo a exigir que a entidade contratada tenha objetivos condizentes com o objetivo da contratação e a estrutura que comporte o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos (Tribunal de Contas da União. Decisão n. 187/97. Plenário. Relator Ministro Marcos Vilaça. In Ata n. 52/97).

3.18. Neste mesmo diapasão ainda se pronunciou o TCU:

(...) A dispensa de licitação nele fundamentado deveria restringir-se, in casu, às ações de pesquisa, de ensino e desenvolvimento institucional, não se estendendo à execução indireta de serviços de atendimento ao público, de baixa complexidade, passiveis inclusive, segundo os pareceres da Autarquia, de terceirização. A cláusula décima do termo avençado dispõe que a contratada deveria alocar direta ou indiretamente pessoal para os serviços de recepção e atendimento, sendo que parte dos contratados precisaria possuir, como requisitos de qualificação profissional, apenas o segundo grau e noções de informática, o que denota um nível relativamente simples de complexidade exigido nas funções que viriam a desempenhar. Nesse sentido, o Prof.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes registra, quanto à aplicabilidade da norma em destaque, a necessidade de buscar-se ‘uma correlação entre as instituições e o objeto do futuro contrato, embora a Lei expressamente não o exija “ (in Contratação direta sem licitação. Brasília Jurídica, 1ª edição. p. 225). Especificadamente quanto aos três ramos de atividade previstos no dispositivo em comento pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional, o objeto contratado prende-se a este último, o qual merece análise quanto à sua aplicabilidade à contratação de pessoal para execução de serviços terceirizados. Nesse mister, compreendo que, apesar de o Programa de Melhoria de Atendimento na Previdência Social estar inserido num contexto de desenvolvimento institucional do INSS, com vistas à melhoria da eficiência e da qualidade do atendimento aos usuários, essa concepção alcançaria o aperfeiçoamento dos sistemas e métodos adotados no atendimento ao público, mas não a contratação de pessoal para executar diretamente as atividades enfocadas. Resumindo: não é razoável contratar uma respeitável instituição de consultoria perfil em que se enquadra, no presente caso, a Fundação Universidade de Brasília - FUB para a execução de tarefas rotineiras do contratante (TCU. Decisão n. 219/2000 – 2ª Câmara. Relator: Ministro Adylson Motta. Julgado em 15.06.2000).

3.19. Vale ressaltar que quando, a V. Decisão TCU n. 187/97 - Plenário menciona o texto ‘estrutura que comporte o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos’, significa dizer que a Instituição enquadrada no art. 24, XIII, da Lei 8666/93 deverá, de plano, comprovar sua competência para realizar diretamente o serviço contratado.

3.20. Eis que qualquer tipo de subcontratação envolvendo os serviços de responsabilidade direta da Instituição revela-se expressamente vedado, porquanto a norma criada com escopo de prestigiar e estimular entes dessa natureza seria utilizada para burlar o quase sempre indispensável procedimento licitatório. Nesse

sentido: 

Representação formulada por equipe de auditoria. Irregularidades na Companhia Docas do Espírito Santo. Contratação direta de fundação, mediante dispensa de licitação, para elaboração de projetos de informatização da empresa. Inobservância da Lei de Licitação. Subcontratação irregular do objeto ajustado. Procedência parcial. Multa. Determinação (TCU. Processo n. 012.425/1999-0. Plenário. Decisão n. 14/2002.)

3.21. Extrai-se do corpo deste último julgado:

Assim sendo, é lícito concluir que, em tais casos, são razões relacionadas às características próprias da pessoa do contratado que fundamentam a escolha da administração. Em tais hipóteses, portanto, não pode ser admitida a subcontratação, posto que ela nega o pressuposto básico da contratação direta, que é a característica do contratado, de atender diretamente, ele próprio, aos requisitos fixados na lei. A subcontratação, em caso de contratação direta, configura burla ao dever de licitar. Para dispensar licitação, em hipótese como a dos autos, exige-se que a instituição contratada atue efetivamente como prestadora direta dos serviços, e não como mera agenciadora, como ocorreu com o caso em análise. São pertinentes, para ilustrar o tema, as considerações traçadas a este respeito, por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ao comentar a hipótese prevista no art. 24, XIII, da Lei 8666/93: ‘Importante salientar que tais requisitos são verdadeiramente intuitu personae, obrigando o contratado à execução direta do serviço, posto que está subjacente um objetivo maior que é prestigiar a finalidade da instituição por meio do trabalho desse. Se a subcontratação é, em regra vedada, nesse caso com muito mais razão há de sê-lo.

3.22. A vedação da sub--contratação, todavia, não restringe a possibilidade de determinada Instituição contratar, diretamente outros profissionais, não pertencentes aos seus quadros, desde que sejam necessários e estejam em conformidade com as suas disponibilidades, preservando, com efeito, o nexo entre o comando do art. 24, XIII, da Lei n° 8666/93, a natureza da instituição e o objeto decorrente da dispensa de licitação.

3.23. Cumpre, enfim, ressaltar que a dispensabilidade de licitação insculpida no inciso XIII, do art. 24 da lei n° 8.666/93 pressupõe que o preço a ser cotado seja razoável, porquanto segundo destaca Jessé Torres Pereira Junior “a escolha do menor preço deve presidir a escolha do adjudicatário direto como regra geral”.

3.24. De pronto há de observar-se que nas situações em que essa regra geral não prevalecer, como acontece, por exemplo, nas hipóteses dispensa, dispensabilidade e de inexigibilidade de licitação, deverá o Administrador Público justificar os pressupostos de fato e de direito que o levaram a assim agir.

3.25. Neste cenário, a propósito, observe-se o que dispõe o art. 26,

parágrafo único, da lei n° 8666/93:

LEI N° 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993

Art. 26. (....)

(...)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: (...) II – razão da escolha do fornecedor ou executante; III – justificativa do preço”.

3.26. Nesse sentido o TCU se pronunciou:

Afigura-se como ilegal a inexistência nos autos da razão da escolha de fornecedor e da jurisprudência do preço do bem adquirido (TCU. Decisão n. 035/96 – 1ª Câmara. DOU, de 18 de março de 1996. p. 4598).

3.27 Estendendo sua jurisprudência como o seguinte teor:

Possibilidade de dispensa de licitação, com fulcro no inciso XIII, do art. 24, da Lei 8666/93, somente quando comprovado o nexo entre o citado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado. Há que ser comprovada a razoabilidade do preço cotado (TCU. Decisão n. 346/1999 – Plenário)

3.28. Quanto a necessidade ou não de constar no estatuto da Instituição, explicitamente, os objetivos buscados com a contratação, se faz necessário se trazer à colação posicionamento do TCU sobre o tema, que nestes termos vem se manifestando: 

“ (...)

18. O citado dispositivo prevê três hipóteses alternativas para que a instituição contratada se enquadre na previsão imaginada pelo legislador para o afastamento da licitação, devendo estar essa condição consignada em regimento ou estatuto: pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional. O escopo de atuação do César, consoante disposto em seu Estatuto Social (fls. 104/111 - V. 1), somada ao fato de estar constituído como associação civil sem fins lucrativos vinculada ao Centro de Informática da Universidade Federal de Pernambuco, indica o enquadramento de sua contratação pelo CNPq mais como desenvolvimento institucional do que como pesquisa.

19. Trago à colação a lição do renomado administrativista Marçal Justen Filho (in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 9ª. ed., Dialética, 2002, p. 253-254), quanto à exegese da expressão “desenvolvimento institucional”, a fim de esclarecer a vontade do legislador ao prever uma nova hipótese de afastamento da licitação, com a inserção do inciso XIII no art. 24 da Lei de Licitações, a partir do advento da Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1994:

“A maior dificuldade envolve o ‘desenvolvimento institucional’, inclusive por efeito de uma espécie de autoreferibilidade do dispositivo. Ali se indicam as instituições que promovem o desenvolvimento de outras instituições. Deve-se reputar que o dispositivo alude às instituições sociais e políticas. Talvez o maior aprofundamento sobre esse dispositivo seja propiciado pelo exame, adiante realizado, do vínculo de pertinência entre o objeto do contrato e a função da instituição (...) Sob um certo ângulo, a execução de certa atividade por uma determinada instituição corresponde e equivale à atuação do próprio Estado. Por isso, o Estado transfere a execução da atividade para as instituições, por meio de vínculo jurídico cuja natureza é muito mais próxima de um convênio. Justifica-se a contratação precisamente pela ausência de fim

lucrativo da instituição e da sua vocação para o desempenho de funções claramente estatais (ao menos, no sistema pátrio): pesquisa, ensino, desenvolvimento das instituições, recuperação social do preso” (grifos nossos).

20. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (in “Contratação Direta sem Licitação”, 5. ed., Brasília Jurídica, 2004, p. 417) explica a abrangência da expressão “desenvolvimento institucional” nos seguintes termos:

“de todas as expressões utilizadas no inciso [XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993] pelo legislador, o ‘desenvolvimento institucional’ foi a mais ampla. Se a doutrina se debate, até agora, por açambarcar e analisar as acepções da palavra instituição, a rigor, ‘desenvolvimento institucional’ compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa em que possa estar compreendido o termo instituição. Cuidam do desenvolvimento institucional tanto uma empresa que possui um centro de controle de qualidade, como uma faculdade, sindicato ou associação de moradores, qualquer ‘instituição’, portanto, que se dedique a um fim. Por óbvio, impõe o interesse público a restrição ao termo, a fim de que o mesmo se harmonize com o ordenamento jurídico.” (grifo nosso)

21. Nota-se, portanto, a partir das mencionadas contribuições dos doutrinadores que exploram a discussão

em torno do tema do “desenvolvimento institucional” - expressão abrangente assente na Lei de Licitações - que a intenção do legislador, ao prever a dispensa por meio da contratação direta de instituição que se enquadre no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, foi uma flexibilização da regra geral de licitar - desde que atendido o interesse público -, não cabendo ao TCU interpretar o dispositivo de modo tão restrito a tornar a ação discricionária do gestor usualmente irregular, acabando por apená-lo quando da apreciação de cada caso concreto submetido à Corte de Contas. Consoante ensinamento de Jessé Torres Pereira Junior (in “Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública”, 6. ed, Renovar, 2003, p. 259), “o elenco de situações em que a licitação é dispensável apresenta-se com a característica de reservar à Administração discricionariedade para decidir, em face das circunstâncias do caso concreto, se dispensa ou

não o certame” (grifo nosso).

22. Isso não significa, contudo, que o Tribunal deva flexibilizar em excesso a apreciação dos casos de dispensa a ele submetidos, baseados no dispositivo legal em comento, posto que a aferição do atingimento do interesse público, da observância dos princípios da Administração Pública previstos na Constituição Federal, em seu art. 37, e daqueles que regem as licitações e contratações públicas (isonomia e proposta mais vantajosa) será sempre o norte a guiar as deliberações desta Casa. Assim tem procedido o Tribunal, sendo ilustrativos a Decisão nº 30/2000 e o Acórdão 61/2003, ambos do Plenário.

23. Chego à conclusão de que não houve irregularidade na contratação do César, por dispensa de licitação calcada no inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações, pelas características singulares do objeto contratado, qual seja, o desenvolvimento do Sistema Lattes Fomento. Não se trata de um sistema isolado, mas sim de um componente de uma plataforma que abrange atividades cruciais para o cumprimento da missão do CNPq, qual seja, o fomento à pesquisa, que se dá pela formação de recursos humanos ou pelo apoio à realização de pesquisas. Resta claro, portanto, a contribuição do citado sistema para o desenvolvimento institucional do CNPq, alcançado por meio do serviço prestado pelo César.” (TCU, Acórdão 1659/2004 – Plenário. Processo nº 002.510/2002-0, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Ata 40/2004 - Plenário, Sessão 27/10/2004, Aprovação 10/11/2004, D.O.U. 12/11/2004.)

3.29. Com rigor, necessário se faz reafirmar que a dispensabilidade de licitação se afigura como excepcionalidade, como ressalva da regra do processo de licitação. Neste jaez há de se observar que se trata, pois, de norma geral, o dispositivo infra-constitucional, recepcionado pela Constituição Federal, que trata da possibilidade de dispensabilidade de licitação.

3.30. Nesta perspectiva ressalte-se à ótica demandada pelo inciso XXVII, do art. 22 da Constituição quando estabelece:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

...........................................................

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas

diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

3.31. Desse modo é que se vislumbra o fundamento da Súmula 222 do TCU, que afirma:

SÚMULA Nº 222

As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Fundamento Legal

- Constituição Federal, arts. 22, inc. XXVII, 37, "caput" e inc. XXI, 71, inc. II e 73;

- Lei nº 8.443, de 16-07-1992, art. 4º;

- Lei nº 8.666, de 21-06-1993, art. 1º, Parágrafo Único.

Precedentes

- Proc. 500.411/91-3, Sessão de 04-12-1991, Plenário, Ata nº

58, Decisão nº 395, "in" DOU de 19-12-1991, Página 29628/29664.

- Proc. 008.142/92-0, Sessão de 08-04-1992, Plenário, Ata nº

16, Decisão nº 153, "in" DOU de 23-04-1992, Página 5037/5056.

- Proc. 010.070/92-3, Sessão de 29-04-1992, Plenário, Ata nº

20, Decisão Sigilosa nº 83, "in" DOU de 20-05-1992, Página 6252/6291.

3.32. Não restam dúvidas que as diversas decisões do TCU acerca da matéria dispensabilidade, por se tratar esta de norma geral devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Vale dizer que os diversos Tribunais de Contas de Estado ou de Municípios devem observância a essas decisões, porquanto inerentes a dispositivo consagrado como norma geral, a qual somente a União poderá deliberar.

4. CONCLUSÃO

Em breve síntese, diante dos argumentos retro exposto, conclui-se pela possibilidade da contratação do IBRAMA, na qualidade de instituição brasileira incumbida estatutariamente do desenvolvimento institucional, portadora de inquestionável reputação ético-profissional e não tendo fins lucrativos, mediante dispensabilidade de licitação, não cabendo, em face dos produtos ofertados se contratar por inexigibilidade de licitação, devendo, no entanto, se observar os seguintes requisitos, a fim de atender aos reclamos estabelecidos no parágrafo único do art. 26 da lei n° 8.666/93:

a) que o IBRAMA realize diretamente o serviço, sendo vedada qualquer tipo de subcontratação, o que não

impossibilita, no entanto, a contratação direta de outros profissionais não integrantes aos seus quadros para, de fato, dispor de estrutura adequada compatível com a obrigação decorrente do objeto a ser contratado;

b) que o valor da contratação seja razoável, tendo como parâmetro os preços praticados pelo mercado.

É a nossa opinião.

De Aracaju para Belo Horizonte, 12 de Março de 2010.

ANTÔNIO MILITÃO SILVA
OAB/SE 856