FUNDAMENTOS PARA INTERPOSIÇÃO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

                                                               Cláudio Nunes Golgo

O direito de todo cidadão brasileiro à efetividade da prestação jurisdicional tem como base o principio da inafastabilidade da jurisdição, cujo espeque está no inciso XXXV do art. 5° da Carta Magna, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de direito”, e também no princípio da ampla defesa, previsto no inciso LV do mesmo artigo 5° da CF, onde está plasmado que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes."

À evidência, as referidas normas pétreas garantem a todos uma prestação jurisdicional efetiva, uma vez que o direito à prestação jurisdicional sem redutor é decorrência da própria existência dos direitos fundamentais insonegáveis.

Consagrado que está no nível constitucional o direito à prestação jurisdicional plena, é óbvio concluir que o esgotamento da prestação jurisdicional se torna irrecusável garantia processual que não pode ser objeto de desvio ou redução.

Isso tudo vem à baila sempre que o silêncio a respeito de questão federal na discussão da causa no acórdão lavrado pelos julgadores de segundo grau resulta em flagrante impossibilidade à subida do recurso especial, em face da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça que prescreve:

“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.”

O Desembargador aposentado do TJ/RS Araken de Assis, ao comentar a Súmula 211/STJ (no seu Manual dos Recursos, 1ª ed., São Paulo, RT, 2007, p. 765), mostrou deste modo sua preocupação em face de inusitadas situações da espécie:

“A bem da verdade, a conclusão extraída do verbete se mostra incensurável, porque a subsistência da omissão vulnera, de um lado, o art. 535, II, e de outro não se pode considerar, justamente, por força da omissão, “decidida” a questão federal. Esse raciocínio exclui a necessidade de iniciativa da parte para aforar a questão federal. A oposição dos embargos não visará a elisão da falta de iniciativa da parte, mas corrigirá a falta de decisão do órgão a quo, ‘que, por essa via, é convocado a enfrentar o tema, já que incabível o recurso a respeito do não decidido’.”

Como consabido, o recurso especial é um remédio constitucional de competência do STJ e tem por escopo a interpretação e a aplicação correta das leis Federais. Esse especialíssimo meio de defesa do vencido na segunda instância está assim expresso no artigo 105, III, da Carta da República:

Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a)     contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b)    julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c)  der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Decorrentemente, são nítidos os pressupostos de admissão do recurso especial:

1. que se trate de causa decidida em única ou última instância;

2. que o órgão prolator do mencionado decisório seja Tribunal Regional federal, Tribunal de Estado, do Distrito Federal ou de Território;

3. que o acórdão verse sobre questão federal e:

► contrarie tratado ou lei federal, ou lhe negue vigência;

► julgue válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;

► dê à lei federal interpretação divergente da que haja atribuído outro tribunal.

Muito embora a Alta Corte que resolve as questões federais admita a existência dos denominados prequestionamentos numérico e expresso, é por todos conhecido que não considera válidos o implícito e o ficto, firmando rígida orientação a respeito na antes reproduzida Súmula 211.

Em que pese haja diversos julgados do colendo STJ dizendo, v.g., que "o julgador não se obriga a examinar todas as teses e questões jurídicas apresentadas pelas partes, sendo suficiente que preste, fundamentadamente, a tutela jurisdicional vindicada" (Ag 767698), tem-se notório que a negativa da prestação jurisdicional e o cerceamento da defesa ocorrem sempre que o jurisdicionado apresenta embargos de declaração apontando obscuridade, omissão ou contradição e/ou argumenta que está se valendo do recurso para prequestionar dispositivos da lei federal para permitir a subida de recurso especial e tal questão não é referida em molde conveniente no julgado.

Pois bem.

Na especialíssima hipótese em que, mesmo em face de embargos declaratórios opostos com o fito do prequestionamento, o Tribunal a quo ainda assim resolva permanecer omisso, é correto considerar que o recurso especial pode ser interposto por outro fundamento, qual seja o da NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, levando em linha de conta que a OMISSÃO da espécie ofende não apenas os princípios constitucionais pétreos da inafastabilidade da jurisdição (CF/art. 5°, XXXV) e o da ampla defesa (CF/art. 5°, LV), mas porque — no âmbito da legislação federal — viola (pelo descumprimento) os seguintes artigos cogentes do Código de Processo Civil:

Art. 165 - As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso.

Art. 458 - São requisitos essenciais da sentença:

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito.

Bernardo Pimentel de Souza, na obra Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória (4ª ed., São Paulo, Saraiva, p. 307), também defende a tese de que a recalcitrante OMISSÃO na apreciação da questão federal suscitada pela parte suporta a interposição do recurso especial por outro fundamento, lecionando:

“Porém, ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a simples interposição de embargos de declaração não afasta o óbice da falta de prequestionamento. É que o órgão julgador pode permanecer silente, apesar de provocado por meio de embargos declaratórios. A propósito, dispõe o enunciado n° 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: É inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo. Se o próprio acórdão embargado estiver contaminado por omissão na prestação judicial, pode o irresignado apresentar segundos embargos de declaração, assim como interpor recurso especial com esteio nos artigos 105, 468 e 535, todos do Código de Processo Civil.“

Ao manter-se recalcitrantemente OMISSO em relação ao detalhe jurídico ressaltado à exaustão — considerado de extrema relevância para a causa pela parte recorrente na sua peça —, o Sodalício a quo inquestionavelmente provoca prejuízo ao demandante porque visivelmente lhe NEGA JURISDIÇÃO e lhe CERCEIA A DEFESA, posto que viola (por descumprimento) as regras dos seguintes artigos da legislação processual:

a)        458 do CPC (porque deixa de analisar relevantes questões de fato/direito que envolvem a demanda e são decisivas no seu deslinde);

b)       165 do CPC (porque deixa de mencionar no seu julgado, mesmo que de modo conciso, a existência de todos os argumentos de fato/direito que compõem o litígio, reputados de suma importância pela parte em relação à sua defesa).

Pelo exposto, mostra-se perfeitamente cabível a interposição de recursos extraordinário e especial, em face de ter o órgão julgador contrariado ou negado vigência (pelo descumprimento) aos constitucionais princípios da inafastabilidade da jurisdição (CF/art. 5°, XXXV) e da ampla defesa (CF/art. 5°, LV), como ainda aos dispositivos cogentes da legislação federal (arts. 165 e 458 do CPC).

ADVOGADOS DO IBRAMA GANHAM AÇÃO TRIBUTÁRIA CONTRA UNIÃO FEDERAL PARA DELTA ANESTESIOLOGISTAS

AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 2003.71.00.073754-3 (RS)
Data de autuação: 10/12/2003 

Assuntos: 
   1. IRPF/Imposto de Renda de Pessoa Física
   2. IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica

   AUTOR: DELTA ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA 
   Advogado: CLAUDIO ROBERTO NUNES GOLGO 

   RÉU: UNIÃO FEDERAL 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.71.00.073754-3/RS

RELATOR	:	Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA
APELANTE	:	UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
APELANTE	:	DELTA ANESTESIOLOGISTAS S/S LTDA/
ADVOGADO	:	Claudio Roberto Nunes Golgo e outros
APELADO	:	(Os mesmos)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. IRPJ. ARTS. 20 E 15, § 1º, III, 'A' DA LEI 9.249/95. NATUREZA DAS ATIVIDADES. ENQUADRAMENTO. RECEITA BRUTA. REDUÇÃO DE PERCENTUAL. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS HOSPITALARES. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA.

1. A atividade desenvolvida pela autora, clínica oftalmológica, se enquadra no conceito de serviço hospitalar, para o fim de incidência do IRPJ com percentual de 8% sobre a renda bruta, previstos no art. 15, § 1º, III, 'a', da Lei nº 9249/95, para a formação da base de cálculo destes tributos. Precedentes do STJ.

2. A repetição do indébito tem assento no art. 165 do CTN.

3. A repetição do indébito pode se dar por meio da restituição ou da compensação, como melhor convier à autora. Se optar pela compensação, está somente poderá se efetivar após o trânsito em julgado, de acordo com o entendimento insculpido no art. 170-A do CTN.

4. A correção monetária incide a partir do pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ). A partir de 1º de janeiro de 1996, em virtude da regra insculpida no artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, a compensação ou restituição do crédito do contribuinte deve ser corrigida apenas pelos juros da taxa SELIC.

5. Como a União decaiu de maior parte do pedido, arcará com o pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, em homenagem ao entendimento já consagrado em ambas as Turmas de Direito Tributário desta Corte.

6. Tendo a ação tramitado perante a Justiça Federal, a União (Fazenda Nacional) está isenta do pagamento de custas, a teor do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96 (Lei de Custas da Justiça Federal). Mas tal isenção não a exime de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da autora e negar provimento ao apelo da União, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de março de 2010.

Desembargador Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.71.00.073754-3/RS

RELATOR	:	Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA
APELANTE	:	UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
APELANTE	:	DELTA ANESTESIOLOGISTAS S/S LTDA/
ADVOGADO	:	Claudio Roberto Nunes Golgo e outros
APELADO	:	(Os mesmos)

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas contra sentença proferida em ação ordinária que julgou procedente o pedido para o fim de autorizar a autora - prestadora de serviços médicos de anestesiologia - a recolher o IRPJ no percentual de 8%, sobre a renda bruta auferida mensalmente, nos termos do art. 15, § 1º, inciso III, alínea 'a', e art. 20, ambos da Lei nº 9.249/95, por se tratar de prestadora de serviços hospitalares, declarando o direito à compensação com parcelas vincendas do mesmo tributo. Derradeiramente, condenou a União ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais, a União (Fazenda Nacional) sustentou, em síntese, que a autora não exerce atividade de natureza hospitalar que justifique a redução da alíquota do IRPJ.

Também apelou a autora postulando seja declarado seu direito à compensação de todos os valores vertidos a maior a título de IRPJ no passado com parcelas vincendas de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

Neste Regional, o apelo da União foi provido para julgar improcedente o pedido e o apelo da autora restou improvido.

Inconformada, a autora interpôs recurso especial, que restou improvido. Da decisão, agravou a autora, recurso este que foi provido para determinar o rejulgamento da demanda com base nos precedentes do STJ que excluem do enquadramento da prestação de serviços hospitalares apenas as consultas médicas em consultório, considerando as demais atividades médicas como serviços médico-hospitalares.

É o relatório.

VOTO

Do enquadramento da autora como prestadora de serviços médicos hospitalares

A Lei n.º 9.249/95, ao estabelecer o regramento acerca do Imposto de Renda, bem como da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido a que estão sujeitos os serviços hospitalares, define a aplicação dos percentuais de 8% e 12% sobre o rendimento bruto das prestadoras desses serviços na cobrança de IRPJ e CSLL, respectivamente, para formação da base de cálculo dessas exações. Em seus artigos 15, § 1º, III e 20, assim estabelece a respeito das respectivas exações:

"Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35, da Lei nº 8.981/95. § 1º. Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

(...)

III - trinta e dois por cento, para atividades de:

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; (...)"

Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do §1º do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento.

Parágrafo único. A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá, excepcionalmente, em relação ao quarto trimestre-calendário de 2003, optar pelo lucro real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos três primeiros trimestres."

No entanto, não houve definição expressa do conceito de "serviços hospitalares". Desse modo, a Secretaria da Receita Federal, ao editar a Instrução Normativa n.º 306/03, elencou no art. 23 desse ato normativo quais serviços poderiam ser considerados como serviços hospitalares:

Art. 23. Para fins do art. 15, § 1º, inc. II, alínea "a", da Lei nº 9.249, de 1995, poderão ser considerados serviços hospitalares aqueles prestados por pessoas jurídicas, diretamente ligadas à atenção e assistência à saúde, que possuam estrutura física condizente para a execução de uma das atividades ou a combinação de uma ou mais atribuições de que trata a Parte II, Capítulo 2, da Portaria GM n.º 1.884, de 11 de novembro de 1994, do Ministério da Saúde, relacionadas nos incisos seguintes:

(...)

II - prestação de atendimento eletivo de assistência à saúde em regime ambulatorial, compreendemos as seguintes atividades:

a) recepcionar, registrar e fazer marcação de consultas;

b) realizar procedimentos de enfermagem;

c) proceder a consulta médica, odontológica, psicológica, de assistência social, de nutrição, de fisioterapia, de terapia ocupacional, de fonoaudiologia e de enfermagem;

d) recepcionar, transferir e preparar pacientes;

e) assegurar a execução de procedimentos pré-anestésicos e realizar procedimentos anestésicos nos pacientes;

f) executar cirurgias e exames endoscópicos em regime de rotina;

g) emitir relatórios médico e de enfermagem e registro das cirurgias e endoscopias realizadas;

h) proporcionar cuidados pós-anestésicos;

i) garantir o apoio diagnóstico necessário.

III - prestação de atendimento imediato de assistência à saúde, compreendendo as seguintes atividades:

a) nos casos sem risco de vida (urgência de baixa e média complexidade):

1. triagem para os atendimentos;

2. prestar atendimento social ao paciente e/ou acompanhante;

3. fazer higienização do paciente;

4. realizar procedimentos de enfermagem;

5. realizar atendimentos e procedimentos de urgência;

6. prestar apoio diagnóstico e terapêutico por 24 hs;

7. manter em observação o paciente por período de 24 horas.

b) nos casos com risco de vida (emergência) e nos casos sem risco (urgência de alta complexidade):

1. prestar o primeiro atendimento ao paciente;

2. prestar atendimento social ao paciente e/ou acompanhante;

3. fazer higienização do paciente;

4. realizar procedimentos de enfermagem;

5. realizar atendimentos e procedimentos de urgência;

6. prestar apoio diagnóstico e terapia por 24 horas;

7. manter em observação o paciente por período de até 24 horas.

IV - prestação de atendimento de assistência a saúde em regime de internação, compreendendo as seguintes atividades:

(...)

V - prestação de atendimento de apoio ao diagnóstico e terapia, compreendendo as seguintes atividades:

a. patologia clínica;

b. imagenologia;

c. métodos gráficos;

d. anatomia patológica;

e. desenvolvimento de atividade de medicina nuclear;

f. realização de procedimentos;

g. realização de partos normais e cirúrgicos;

(...)

Àquela época, as dúvidas que surgiram a respeito da aplicabilidade da IN SRF nº 306/03, relativa à questão, foram dirimidas pela Coordenação Geral de Tributação da Secretaria da Receita Federal (COSIT), através da Solução de Divergência nº 11, de 21 de julho de 2003, na qual restou assentado que a redução de alíquota para 8% também se estende às prestadoras de serviço que optem pela declaração de lucro presumido, implicando a mantença da exação tributária inferior, ao menos em relação à empresa optante por esse regime de tributação.

Posteriormente, a Instrução Normativa n.º 480, de 15/12/2004, traçou em seu art. 27 o que se deve entender por serviços hospitalares, tendo, na forma de seu art. 36, revogando a Instrução Normativa n.º 306/2003:

Art. 27. Para os fins previstos nesta Instrução Normativa, são considerados serviços hospitalares somente aqueles prestados por estabelecimentos hospitalares.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, consideram-se estabelecimentos hospitalares, aqueles estabelecimentos com pelo menos 5 (cinco) leitos para internação de pacientes, que garantam um atendimento básico de diagnóstico e tratamento, com equipe clínica organizada e com prova de admissão e assistência permanente prestada por médicos, que possuam serviços de enfermagem e atendimento terapêutico direto ao paciente, durante 24 horas, com disponibilidade de serviços de laboratório e radiologia, serviços de cirurgia e/ou parto, bem como registros médicos organizados para a rápida observação e acompanhamento dos casos.(grifo nosso)

§ 2º Para efeito de enquadramento do estabelecimento como hospitalar levar-se-á, ainda, em conta se o mesmo está compreendido na classificação fiscal do Cadastro Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), na classe 8511-1 - Atividades de Atendimento Hospitalar.

Sobreveio, em 27.04.2005, a IN Nº 539, com as seguintes alterações:

"Art. 27. Para fins do disposto nesta Instrução Normativa, são considerados serviços hospitalares aqueles diretamente ligados à atenção e assistência à saúde, de que trata o subitem 2.1 da Parte II da Resolução de Diretoria Colegiada (RDC) da Agência Nacional de Vigilância Sanitária nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, alterada pela RDC nº 307, de 14 de novembro de 2002, e pela RDC nº 189, de 18 de julho de 2003, prestados por empresário ou sociedade empresária, que exerça uma ou mais das:

I - seguintes atribuições:

a) prestação de atendimento eletivo de promoção e assistência à saúde em regime ambulatorial e de hospital-dia (atribuição 1);

b) prestação de atendimento imediato de assistência à saúde (atribuição 2); ou

c) prestação de atendimento de assistência à saúde em regime de internação (atribuição 3);

II - atividades fins da prestação de atendimento de apoio ao diagnóstico e terapia (atribuição 4) (...)".

Note-se, em primeiro instante, pensou-se que o intento do ato administrativo era incentivar individualmente as atividades ligadas à atenção e assistência à saúde, mitigando a carga tributária, até porque mister do Estado que não realiza a contento sua missão, permitindo o desenvolvimento por particulares, cujo incentivo seria através de carga tributária menor (IN 306). Tal desiderato foi mantido na mais recente IN 539/05, muito embora, no meio da atividade tenha havido a edição da IN 480 que deturpou a finalidade do privilégio plenamente justificável, até para reduzir os custos com serviços essenciais objetivando preservar a própria vida do cidadão.

A toda evidência, a menor carga tributária tem objetivo de propiciar acesso do cidadão a serviços de saúde na sua gama total e não só privilegiar os estabelecimentos hospitalares na acepção restrita do termo. Ora, a assistência à saúde não se resume apenas aos estabelecimentos hospitalares, e sim ao espectro dos serviços hospitalares considerados individualmente.

O escopo do menor ônus tributário é justamente minorar os efeitos da carga tributária sobre os custos de toda espécie de serviço afeto à saúde, todos os serviços individualmente considerados, potencialmente prestados por estabelecimento hospitalar. Nesse ponto, as instruções internas de nºs. 306/03 e 539/05 bem atenderam à razão do privilégio tributário.

Observo, também, o fato de a edição da IN 306 ter por base ou mesmo se direcionar por Portaria do Ministério da Saúde revogada, não tem o condão de retirar sua eficácia até em razão de a Receita Federal ter de nortear suas atividades fiscais no plano técnico da área de saúde. Ou seja buscou no Ministério afeto à área objeto de discussão subsídios para a verificação da menor incidência tributária. E mais recentemente se socorreu do mesmo recurso, só que da área de Vigilância Sanitária (IN 539/05) para estabelecer quais serviços hospitalares individualmente considerados, dentro da área técnica do Governo Federal, teria realce e vinculação com a atenção e assistência à saúde, a merecer a extensão da benesse fiscal.

Sem embargo do posicionamento subjetivo, as Turmas de Direito Tributário reunidas na 1ª Seção desta Corte, em deliberação nos Embargos Infringentes em Apelação Cível nº 2003.71.00.031159-0, em 1º de junho de 2006, em que, por maioria, a posição adotada pela minha pessoa, no sentido de estender o direito aos serviços de clínica médica, de radiologia, de diagnósticos por meio de ecografia, prevenção e tratamento de saúde, foi derrotada, tornando inútil e ineficiente, a partir daquele momento, continuar a esposá-la, posicionou-se em outro norte, nos seguintes termos:

TRIBUTÁRIO - IRPJ - ALÍQUOTA DE 8% - ART. 15, § 1º, III, "A", DA LEI Nº 9.249/95 - SERVIÇOS HOSPITALARES - ABRANGÊNCIA.

1 - É razoável considerar como serviços hospitalares, para os fins do art. 15, § 1º, III, a, da Lei nº 9.249/95, aqueles ligados à área da assistência à saúde que contam com uma estrutura que permita presumir tenham uma margem de lucro inferior à média das empresas prestadoras de serviços. O tratamento aparentemente menos gravoso dado pela lei às empresas hospitalares não pode ser desarrazoado, sob pena de inconstitucionalidade.

2 - O critério de discrimen deve estar relacionado com a finalidade da norma discriminatória, ou seja, a estimativa do percentual da receita a que corresponde o lucro da pessoa jurídica. Dessa premissa tira-se que os serviços hospitalares foram excepcionados por motivo inverso, ou seja, porque são mais onerosos para o empresário, exigindo uma estrutura física (prédio, móveis, equipamentos, etc), humana (médicos, enfermeiros, etc) e operacional (prestação de serviços intensivos e ininterruptos) de alto custo.

3 - O art. 15, § 1º, III, letra "a", da Lei nº 9.249/95, contém regra de exceção e o contribuinte, para usufruir da vantagem nela prevista, deve comprovar que preenche os requisitos para tanto.

(TRF 4ª Região - EMBARGOS INFRINGENTES EM AC Nº 2003.71.00.031159-0/RS, Primeira Seção, por maioria, D.J.U. de 21/06/2006, RELATOR : Des. Federal ANTONIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA"

O Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento em igual sentido, a saber:

"TRIBUTÁRIO. PESSOA JURÍDICA. SOCIEDADE CIVIL PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS DE HEMODIÁLISE. IMPOSTO DE RENDA. ALÍQUOTA DE 8% SOBRE A RECEITA BRUTA MENSAL.

A base de cálculo do imposto de renda de sociedade civil prestadora de serviços médico-hospitalares de hemodiálise será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% sobre a receita bruta aferida mensalmente, conforme prevista na legislação de regência (art. 15, parágrafo 1º, inciso III, letra 'a', da Lei n.º 9.249/95).

Recurso improvido."

(RESP n.º 380.116-RS , 1ª Turma, STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 08.04.2002)

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, que antes só admitia o alcance do direito à alíquota reduzida do Imposto de Renda e da CSLL, previsto no art. 15, § 1º, III, 'a', da Lei nº 9.249/95, às clínicas de hemodiálise, na voz da Primeira Seção, que reúne as Turmas de Direito Tributário, pacificou entendimento consentâneo com a posição por mim anteriormente esposada, no sentido de estender esse direito aos serviços de clínica médica, laboratórios de análises clínicas, diagnósticos por meio de ecografia, prevenção e tratamento de saúde, reabilitação fisioterápica e afins, excluindo desse benefício tão-somente as consultas médicas realizadas por profissionais liberais, como se denota pela jurisprudência abaixo colacionada:

TRIBUTÁRIO - IRPJ E CSLL - ALÍQUOTA REDUZIDA - ART. 15, § 1º, III, "A", DA LEI N. 9.249/95 - LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES - NOVEL ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Concluiu a Primeira Seção que, "por serviços hospitalares compreendem-se aqueles que estão relacionados às atividades desenvolvidas nos hospitais, ligados diretamente à promoção da saúde, podendo ser prestados no interior do estabelecimento hospitalar, mas não havendo esta obrigatoriedade. Deve-se, por certo, excluir do benefício simples prestações de serviços realizadas por profissionais liberais consubstanciadas em consultas médicas, já que essa atividade não se identifica com as atividades prestadas no âmbito hospitalar, mas, sim, nos consultórios médicos." (REsp 951251/PR, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 22.4.2009, DJe 3.6.2009).

2. Para fazer jus à concessão do benefício fiscal previsto nos artigos 15, § 1º, III, "a" e 20 da Lei n. 9.249/95, é necessário que a prestação de serviços hospitalares seja realizada por contribuinte que, no desenvolvimento de sua atividade, possua custos diferenciados da simples prestação de atendimento médico, e não apenas a capacidade de internação de pacientes.

3. Merece reforma o entendimento firmado pela Primeira Turma, para reconhecer a incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços laboratoriais de análises clínicas.

Embargos de divergência providos.

(EREsp 956122/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Primeira Seção, j. em 23/09/2009, unânime, DJe de 01/10/2009)

Assim, fico à vontade para acompanhar o novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria em liça, mesmo porque deve ser considerada a relevância da nova técnica de julgamento de recurso especial adotada por aquele Tribunal Superior, que, no mais das vezes, deixa de decidir se o acórdão recorrido infringiu ou não alguma norma infraconstitucional e anula acórdão que decide embargos de declaração para determinar novo julgamento da matéria de fundo pelo Tribunal de origem, à luz do seu entendimento. Persistir na adoção de posição conflitante com aquela adotada pelo STJ, além de contraproducente, atrasaria sobremaneira a prestação jurisdicional, maculando os princípios da celeridade e economia processuais.

Na hipótese vertente, de acordo com a Cláusula Terceira do Contrato Social da impetrante (fl. 28), o seu objeto social é: "a prestação de serviços médicos de clínica de anestesiologia."

Nesse palmilhar, especificadas no contrato social as atividades da empresa como enquadradas na nova conceituação de prestação de serviços hospitalares dada pelo Superior Tribunal de Justiça, torna-se irrelevante a produção de prova documental, pericial ou mesmo testemunhal a fim de demonstrar a existência no estabelecimento, consultório ou clínica, de aparato humano e tecnológico para fazer jus à incidência ou base de cálculo mitigada.

Tem direito, portanto, a autora, à alíquota reduzida do Imposto de Renda, previsto no art. 15, § 1º, III, 'a', da Lei nº 9.249/95.

Repetição do indébito - modalidades

A repetição do indébito tem assento no art. 165 do CTN.

Como a autora desenvolve atividades médico-hospitalares, tem direito à repetição/compensação dos valores recolhidos a maior a título de IRPJ, a salvo da prescrição.

Quanto à compensação, tenho que pode ela se fazer segundo dois regramentos:

a) pelo art. 66 da Lei 8.383/91, que autoriza o contribuinte a compensar os pagamentos indevidos ou a maior de tributos e contribuições, sem exigir seu prévio reconhecimento pela Fazenda. Isto porque é compensação embutida no processo de lançamento por homologação em que o controle, pela Fazenda, ocorre a posteriori (art. 150 do CTN).

b) pelo art. 74 da Lei 9.430, de 27.12.96, restrita ao âmbito da Receita Federal, que poderia ser operada através de requerimento à administração, admitindo-se a compensação do crédito do contribuinte com qualquer tributo administrado por aquele órgão. Posteriormente, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002 ao art. 74 da Lei nº 9.430/96, tornou-se possível a mesma compensação por iniciativa do contribuinte (independendo, portanto, de requerimento à administração), criando-se uma típica hipótese de compensação "por homologação".

De fato, o art. 74 da Lei 9.430/96 tinha a seguinte redação:

Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração.

Com a alteração introduzida pelo art. 49 da Lei nº 10.637, de 30/12/02, sua redação passou a ser a seguinte:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

§ 1º. A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.

§ 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

Compensação somente após o trânsito em julgado

A compensação de tributos, objeto de discussão judicial, não pode mais ser operacionalizada antes do trânsito em julgado da decisão, após a introdução do art. 170-A no CTN, pela Lei Complementar nº 104, de 11 de janeiro de 2001, que vedou esta prática, mesmo diante de recurso sem efeito suspensivo.

Não se aplicam os princípios da irretroatividade das leis, da não-surpresa e do direito adquirido, quando pendente controvérsia judicial sobre a existência do crédito, fundado no afastamento de dispositivo de lei infraconstitucional, cujo objeto e certeza de existência somente podem ser afirmadas através de provimento judicial, hipótese em que a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado.

No caso concreto, presente controvérsia judicial sobre a existência dos créditos, a certeza e liquidez somente nascerá com o pronunciamento judicial. Conseqüência disso, é que a compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da ação.

Correção monetária

A correção monetária incide a partir do pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ).

A partir de 1º de janeiro de 1996, em virtude da regra insculpida no artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, a compensação ou restituição do crédito do contribuinte deve ser corrigida apenas pelos juros da taxa SELIC acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% no mês em que estiver sendo efetuada, excluindo-se qualquer indexador, porque a SELIC tem natureza mista, englobando correção monetária e juros. Por não estarem os juros enumerados no art. 146, III, da Constituição Federal, não se trata de matéria reservada à lei complementar e, portanto, plenamente legal a revogação pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, da regra do art. 167, § único, do CTN, que determinava a aplicação de juros de mora somente a partir do trânsito em julgado.

Honorários advocatícios e custas

Como a União decaiu de maior parte do pedido, deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, em homenagem ao entendimento já consagrado em ambas as Turmas de Direito Tributário desta Corte.

No que tange às custas, tendo a ação tramitado perante a Justiça Federal, a União (Fazenda Nacional) está isenta do pagamento de custas, a teor do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96 (Lei de Custas da Justiça Federal). Mas tal isenção não a exime de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo.

Dispositivo

Frente ao exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora e negar provimento ao apelo da União, nos termos da fundamentação supra.

Desembargador Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/03/2010

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.71.00.073754-3/RS

ORIGEM: RS 200371000737543

RELATOR	:	Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA
PRESIDENTE	:	ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA
PROCURADOR	:	Dr. Marcelo Veiga Beckhausen

APELANTE	:	UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO	:	Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
APELANTE	:	DELTA ANESTESIOLOGISTAS S/S LTDA/
ADVOGADO	:	Claudio Roberto Nunes Golgo e outros
APELADO	:	(Os mesmos)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/03/2010, na seqüência 146, disponibilizada no DE de 22/02/2010, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO SUPRA.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA
VOTANTE(S)	:	Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK
	:	Juiz Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
	:	Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA

LEANDRO BRATKOWSKI ALVES

Diretor de Secretaria

Data e Hora:

04/03/2010 12:59:05