REPERCUSSÃO DA DECISÃO DO STF NO ESTADO DE MINAS GERAIS

Cobrança de ISS fará leasing ficar mais caro

Paola Carvalho  - Estado de Minas

Publicação: 04/12/2009 06:18

Os consumidores brasileiros podem pagar mais caro nas operações de leasing (arrendamento mercantil) para a compra de bens, a exemplo de veículos. Por maioria dos votos, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram que é constitucional a cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS) pelas prefeituras municipais nesse tipo de financiamento. O presidente da Associação Brasileira das Empresas de Leasing (Abel), Osmar Pinho, confirmou na quinta-feira que a cobrança será repassada ao consumidor caso fique decidido que o ISS será pago para a cidade onde o negócio foi fechado e não para onde a empresa está sediada. “Hoje, a maior parte das empresas fica em municípios que têm a alíquota mínima (2%). Se for negociar com cada município o índice, que pode chegar a 5%, o custo será do tomador de crédito”, pressiona Pinho.

O local da incidência do imposto ainda será definido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Essa decisão estava suspensa, justamente no aguardo do julgamento do Supremo sobre a constitucionalidade da cobrança do imposto nas operações de leasing. “Defendemos que o imposto deve incidir no local da sede da empresa”, reitera Pinho. Prefeituras comemoram a possibilidade de terem um reforço nos cofres públicos, que vêm perdendo arrecadação por conta dos impactos da crise econômica e medidas de combate à turbulência adotadas pelo governo federal, como a redução do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) em diferentes setores. “O pagamento do imposto onde é feita a operação seria uma justiça fiscal, respeitando o princípio da territorialidade. O impacto na arrecadação seria muito significativo e repassado ao contribuinte. Aquele que compra o carro é o mesmo que demanda escola e saúde pública”, afirma Dalmy Freitas, secretário municipal de Fazenda de Contagem, na Grande BH, onde a alíquota é de 5%.

Ele pondera ainda que não vê dificuldade em negociar a alíquota do ISS. “Não seria renúncia de receita porque é uma receita que não tenho”, explica. Segundo ele, a cidade também tem processo na Justiça para poder cobrar o ISS sobre as operações de leasing realizadas no município. Carlos Henrique Paixão, subsecretário de Receita da Prefeitura de Juiz de Fora, na Zona da Mata, concorda. “O imposto pode ser negociado localmente. Nada mais justo do que cobrar o serviço onde ele é prestado e não centralizar somente onde está a sede”, disse. Em Juiz de Fora, a alíquota também é de 5%.

Levantamento divulgado pela Associação Nacional das Empresas Financeiras das Montadoras (Anef) revela que a carteira de leasing saltou de R$ 55,7 bilhões em outubro de 2008 para R$ 64,9 bilhões em outubro deste ano, expansão de 16,4%. Resultado melhor que o da outra modalidade, Crédito Direto ao Consumidor (CDC), que cresceu 6% na mesma base de comparação, passando de R$ 85,2 bilhões para R$ 90,3 bilhões. Considerando a alíquota mínima do ISS (2%) sobre a carteira de leasing, somente nas operações de compra de veículos, significaria uma arrecadação de R$ 1,3 bilhão aos cofres municipais. E, tendo como base o índice máximo (5%), a receita chegaria a R$ 3,25 bilhões.

Para o advogado tributarista Márcio Trindade, a notícia não é tão boa para o consumidor, afinal de contas é ele quem deve pagar essa conta. “Provavelmente a decisão do STJ será favorável ao município onde a operação financeira é realizada por causa da jurisprudência do Supremo em outros casos. E, sem dúvida, o custo que as instituições financeiras terão será repassado ao cliente”, avalia.

O STF informa que o entendimento foi de que o leasing é um serviço, tem regime próprio e não se confunde com as normas aplicáveis isoladamente ao aluguel à compra e venda e às operações de crédito. “Se a operação de arrendamento mercantil não se confunde com negócio jurídico do aluguel ou de financiamento, por suas virtudes intrínsecas, não há impedimento, nessa perspectiva para a incidência do Imposto Sobre Serviço”, explica o ministro Joaquim Barbosa. O voto foi favorável ao recurso colocado pelo município catarinense de Itajaí para cobrar ISS sobre financiamentos de veículos pelo Banco Fiat, mas a decisão vale para todo o país.

RECUPERAÇÃO DA RECEITA MUNICIPAL PERDIDA EM FACE DE INCENTIVOS CONCEDIDOS PELO ESTADO E UNIÃO

Vinicius Vieira Melo, advogado

A Constituição Federal outorgou aos chamados entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) a competência para regulamentar e cobrar os tributos (impostos, taxas, contribuições — de melhoria e especiais — e empréstimos compulsórios) nela previstos.

Como regra básica, cada uma das pessoas políticas fica com o produto da arrecadação de seus próprios tributos.

Entretanto, os artigos 157 a 162 da Carta Republicana vigente determinam que certas pessoas políticas partilhem do produto da arrecadação de determinados tributos com outra(s). Tais participações têm a finalidade de servir como instrumento de redistribuição da renda nacional. Elas devem concretizar-se por meio de "Fundos de Participação".

A redistribuição deve acontecer em forma de cascata, em molde que:

1.      os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios participem do produto da arrecadação dos tributos administrados pela União e

2.      os Municípios dos respectivos territórios participem do produto da arrecadação dos tributos administrados por cada Estado-Membro.

Relativamente ao ICMS, o art. 158, inciso IV, da Carta Magna, determina o percentual de participação dos Municípios na arrecadação do imposto estadual, nos seguintes termos:

Art. 158. Pertencem aos Municípios:

(...)

IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:

I – três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seu seus territórios.

II – até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal.

Através da análise da Constituição Federal de 1969, verifica-se que, excepcionalmente, era possível à União Federal conceder isenções, através de leis complementares, de tributos estaduais e municipais, conforme estabelecido no parágrafo 2º, do artigo 19, com a redação dada pela Emenda nº 1/69.

O esdrúxulo dispositivo possuía um caráter excepcional na sistemática de repartição de competências legislativas. Na verdade, ele tinha por escopo invalidar a eficácia do princípio da isonomia e ainda confirmar, pela exceção, a prevalência (na época) do comando da União sobre os Estados e os Municípios.

Na legislação gestada pela ditadura militar, a isenção heterônoma atingindo exações estaduais e/ou municipais era sempre concedida ao fundamento de relevante interesse social e/ou econômico nacional.

Sucede, porém, que a prerrogativa em causa não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, portanto não mais vigora.

Face a isso, sempre que um Estado-membro venha a conceder — como incentivo — a isenção do ICMS para alguma grande empresa ou empreendimento de interesse para a região, ele estará dando esmola com chapéu alheio, pois não lhe pertence na totalidade o tributo (apenas 75%).

Via de consequência, pode (e deve) todo Município em cujo território se instalar ou expandir empresa beneficiada pela isenção do ICMS buscar judicialmente cobrar do Estado a parcela do benefício que lhe foi injusta e inconstitucionalmente retirada.

Para viabilizar o procedimento recuperatório, é preciso:

1.    1.  realizar auditoria nos valores de ICMS que já deixaram de ingressar nos cofres municipais em decorrência da isenção concedida;

2.    2.  ajuizar ação declaratória com o fito de obter sentença que reconheça o direito e estabeleça o vulto do crédito municipal.

Observação: vale o mesmo raciocínio se a isenção do IPI e/ou do IRPJ vier a ser concedida pela União Federal, porquanto  a arrecadação desses tributos deve ser parcialmente devolvida ao ente municipal do território, na forma do artigo 159 da Carta Magna:

Art. 159. A União entregará:

I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados quarenta e oito por cento na seguinte forma: 

a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;

c) três por cento, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-árido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer;

d) um por cento ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano; 

II - do produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados, dez por cento aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados.

III - do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no art. 177, § 4º, 29% (vinte e nove por cento) para os Estados e o Distrito Federal, distribuídos na forma da lei, observada a destinação a que se refere o inciso II, c, do referido parágrafo.

§ 1º - Para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto no inciso I, excluir-se-á a parcela da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza pertencente aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos termos do disposto nos arts. 157, I, e 158, I.

§ 2º - A nenhuma unidade federada poderá ser destinada parcela superior a vinte por cento do montante a que se refere o inciso II, devendo o eventual excedente ser distribuído entre os demais participantes, mantido, em relação a esses, o critério de partilha nele estabelecido.

§ 3º - Os Estados entregarão aos respectivos Municípios vinte e cinco por cento dos recursos que receberem nos termos do inciso II, observados os critérios estabelecidos no art. 158, parágrafo único, I e II.

§ 4º Do montante de recursos de que trata o inciso III que cabe a cada Estado, vinte e cinco por cento serão destinados aos seus Municípios, na forma da lei a que se refere o mencionado inciso. 

RADIOGRAFIA DA SONEGAÇÃO DO ISS SOBRE O LEASING

COMO OCORRE A EVASÃO FISCAL DO

ISS INCIDENTE SOBRE O LEASING

André Golgo Alves

advogado

Todos que laboram na província do direito tributário sabem que ELISÃO FISCAL é uma manobra lícita, sem mácula, que todo contribuinte pode utilizar para reduzir ou evitar o pagamento de determinado tributo. O exemplo típico do uso dessa possibilidade permitida pela lei se dá na elaboração da declaração ao imposto de renda, quando o casal pode optar por declarar em conjunto ou separadamente ao fito de pagar o menor valor ao Fisco.

Igualmente não é ignorado pelo mesmo universo de juristas que, se tiver o contribuinte de se valer de algum artifício que contenha fraude e/ou simulação para reduzir o débito tributário, ele estará praticando a EVASÃO FISCAL, sinônimo de sonegação.

CARLOS VAZ, no seu livro Evasão Tributária (Forense, 1ª ed., 1987), adequadamente definiu:

a) ELISÃO TRIBUTÁRIA tem por objetivo evitar o aparecimento da obrigação tributária. São encontrados na doutrina inúmeros sinônimos para designar este instituto: economia de imposto, economia fiscal, poupança fiscal, elusão, evasão fiscal, evasão fiscal, evasão legítima, evasão lícita, evasão stricto sensu, evasão (propriamente dita), negócio fiscalmente menos oneroso, elisão induzida, permitida ou organizada pela lei, elisão resultante da lei, transação tributariamente favorecida e outros menos comuns;

b) EVASÃO TRIBUTÁRIA é aquela modalidade que é executada de forma dolosa, ilícita, intencional, com o único objetivo de burlar o Fisco, não cumprindo o devedor com o pagamento da obrigação tributária.

Rememorados esses conceitos básicos, importa agora observar como as instituições financeiras do ramo do arrendamento mercantil agem para reduzir de forma ardilosa sua carga tributária em relação ao ISS:

a)     funcionam clandestinamente (sem inscrição e sem alvará), no interior das revendas de veículos, geralmente através de um empregado sentado a uma mesa e com um computador ligado com a matriz, via internet[1]. Ou realizam suas operações através de funcionários da agência local de empresas bancárias coligadas[2];

b)   captam clientes e realizam negócios de leasing com a seguinte atitude para evitar a tributação local: indicam nos contratos que teriam sido assinados em outra área geográfica, a do município de sua sede;

c)      omitem à Fazenda local a realização dos negócios de leasing concretizados em seu território[3];

d)   em razão dos procedimentos antes descritos, não recolhem o ISS gerado ao ente titular do território em que contratam as operações (onde as alíquotas são geralmente de 5%), porém o fazem aos municípios onde registraram suas sedes virtuais (onde as alíquotas eram[4] em média de 0,2% e hoje deveriam ser de 2%[5]) e com base apenas e quando da cobrança das prestações (quando deveriam fazê-lo pelo TOTAL DE CADA OPERAÇÃO e logo após sua CONTRATAÇÃO).

Em tese, ao falsificarem os contratos, indicando que teriam sido eles assinados em Barueri/SP, São Bernardo do Campo/SP, São Caetano do Sul/SP, Poá/SP, Osasco/SP, Esteio/RS, São José/SC, Contagem/MG, etc., os representantes das arrendadoras mercantis cometem dois delitos evidentes, pois é fato notório que os arrendatários jamais viajam a essas localidades para assinarem os contratos dos financiamentos:

a) falsificação de documento particular [6];

b) falsidade ideológica[7].

Fica simples de concluir, por conseguinte, que essas operações levadas a cabo com tais artifícios não constituem ELISÃO FISCAL, porém EVASÃO FISCAL, porquanto, para obter a economia fiscal, maculam o negócio jurídico com a fraude e a simulação.

Doutro lado, há de se considerar que, também em tese, ainda existiriam outros crimes praticados contra o sistema tributário nacional, eis que, para evitar o pagamento do ISS nas localidades onde operam, tais organizações também precisam funcionar à sorrelfa.

À máxima evidência, aquele procurador (preposto) de instituição financeira que capta clientes, elabora cadastros e contratos, adquire os veículos escolhidos em nome de arrendadora mercantil e depois transmite suas posses nada mais é do que uma empresa irregular, funcionando sem alvará e sem inscrição fazendária. Se vendesse mercadoria — e não serviço — sua atividade seria facilmente percebida pelo Fiscal do ICMS; como, todavia, a prestação de serviço quase não deixa rastros, a atividade sonegatória do agente das arrendadoras mercantis nem sempre é vislumbrada pelo mais atento Fiscal do ISS.

Desse modo, agindo na clandestinidade e não informando à Fazenda Pública as suas atividades — obrigação acessória sempre prevista nas leis locais — e também não pagando o imposto gerado no território por força da falsificação do local dos contratos, os representantes das arrendadoras mercantis também cometem CRIMES DE COLARINHO BRANCO, previstos assim na Lei federal n° 8.137/90:

Art. 1º - Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

  I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

  II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

  III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

  IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

  V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Do exposto, resulta nítido que a evasão fiscal do ISS praticada da maneira antes descrita não deveria ser combatida apenas pelas fiscalizações municipais, mas também e principalmente pelos órgãos locais do Ministério Público, posto que as ações penais da espécie são de sua exclusiva competência.

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[1] Caso das empresas de leasing ligadas a montadoras.

[2] Caso das empresas de leasing pertencentes a bancos.

[3] Todas as legislações municipais obrigam os contribuintes (inscritos ou não) a declararem as operações realizadas no período.

[4] Antes da LC 116/03.

[5] Importa referir que a maioria dos paraísos fiscais não subiu as alíquotas para 2%, mantendo-as nos baixos percentuais anteriores ao fantástico argumento de que as arrendadoras mercantis neles sediadas teriam DIREITO ADQUIRIDO a tal redução.

[6] Falsificação de documento particular:

Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro.

[7] Falsidade ideológica:

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

A BASE DE CÁLCULO DO ISS INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES DE LEASING

A base de cálculo de qualquer tributo é o critério escolhido pelo legislador como apto a dimensionar o fato gerador do mesmo.

No caso do ISS, o Decreto-lei n° 406/68 (vigente até 31/12/03, quando foi substituído pela Lei Complementar nº 116/03) estabelecia:

Art. 9° - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

  § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

  § 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

  a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;

  b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

  § 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

A hoje vigente LC n° 116/03 confirma:

 Art. 7°. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

  § 1° - Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.

        § 2° - Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

        I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

        II -   (VETADO)

        § 3° (VETADO)

Resulta nítido, pois, que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço prestado. E não há dúvida disso, porquanto é a norma jurídica que assim o considera em redação que não deixa margem a outra interpretação.

Não bastasse a lei, o exame fático igualmente evidencia que a base de cálculo do ISS somente poderia ser o preço do serviço prestado.

Com efeito, tomando como correto o consenso, é óbvio que a base de cálculo da prestação de serviço de uma manicure é o preço que ela cobra para pintar as unhas, independentemente do valor do esmalte utilizado, eis que seu custo a integra.

Já a base de cálculo da prestação de serviço de um pintor de parede é o preço que ele cobra para levar a cabo a tarefa, independentemente da tinta empregada para o seu mister. Vale o mesmo para o autor de um quadro artístico encomendado por terceiro.

Tocantemente à base de cálculo da prestação de serviço de um mecânico, é nítido que é o preço que ele cobra para consertar o motor do automóvel, independentemente do desengraxante, da estopa, do solvente, da lixa, do óleo lubrificante, ou dos parafusos que utilizar no seu ofício.

Se o serviço de instalação ou conserto da rede elétrica for realizado por um eletricista, é certo que o preço que ele cobra para a sua tarefa inclui a fiação, as tomadas, os soquetes, a fita isolante, os parafusos, as buchas de fixação, os fusíveis e todos os demais insumos que empregar na prestação.

Do mesmo modo, a base de cálculo da prestação de serviço de um cirurgião é o preço que ele cobra para implantar o silicone nos seios de sua cliente, ou a prótese no fêmur de algum paciente acidentado, independentemente do valor desse material que integra o ato cirúrgico.

No mesmo diapasão, a base de cálculo da prestação de serviço de um advogado é o preço que ele cobra para pesquisar, elaborar e imprimir uma petição, independentemente do valor dos livros que tiver de adquirir, do papel que consumir, da condução que utilizar e da tinta que gastar para levar a cabo o seu ofício.

Em reforço à tese deduzida, calha mencionar que a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n° 12.468-0/SP, em 29/06/94 (DJU de 08/08/94, p. 19.553), sendo relator o Ministro AMÉRICO LUZ, assim decidiu a respeito da base de cálculo para efeitos de ISS, emblematizando o entendimento da Corte que interpreta a legislação federal (com grifos no que interessa):

ISS. BASE DE CÁLCULO

A base de cálculo do ISS é o preço do serviço (art. 9°, DL 406/68). O preço do serviço é a renda bruta auferida pelo contribuinte, entendendo-se esta sem os descontos do serviço (...).

Também é conveniente referir que, mais recentemente, a 1ª Turma do mesmo Pretório assim decidiu outra situação acerca da base de cálculo do ISS (com grifos no que interessa):

RESP 577356/MG

RECURSO ESPECIAL  2003/0052592-2

Fonte DJ DATA: 31/05/2004 PG:00216

Relator  Min. DENISE ARRUDA (1126)

Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA - 04/05/2004

EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC - INEXISTÊNCIA - CONSTRUÇÃO CIVIL - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - BASE DE CÁLCULO - PREÇO DO SERVIÇO - IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES A MATERIAIS E A SUBEMPREITADAS - PRECEDENTES - RECURSO DESPROVIDO.

1. Não viola o artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil, o acórdão que, mesmo sem examinar individualmente cada um dos argumentos trazidos pelas partes, adota fundamentação suficiente para decidir a questão controvertida.

2.  Nos termos do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68, a base de cálculo do ISS é o preço integral do serviço prestado.

3. Segundo a jurisprudência uniforme desta Corte Superior, as empresas do ramo da construção civil são contribuintes do ISS, não sendo admitido subtrair da base de cálculo do tributo o montante referente às subempreitadas e aos materiais utilizados pela construtora.

4. Recurso desprovido.

Por todos esses conseguintes, no caso do arrendamento mercantil a base de cálculo do ISS só pode ser a totalidade do serviço prestado, que se confunde com o que se chama de OPERAÇÃO. A propósito, tal situação se mostra perfeitamente identificada na Súmula nº 138 do Superior Tribunal de Justiça, quando proclama: “O ISS incide na OPERAÇÃO de arrendamento mercantil de coisas móveis.”

Decorrentemente, não têm amparo jurídico os recolhimentos feitos aos cofres do paraíso fiscal, fazendo incidir a alíquota (reduzida) do ISS a cada recebimento de prestação, pois tal procedimento deixa de fora montantes consideráveis, como: valores da entrada e residual (que geralmente significam cerca de 50% da operação pactuada).

Sobra disso tudo, então, que a arrendadora mercantil deve recolher aos cofres municipais o ISS incidindo não apenas sobre o seu lucro ou sobre as prestações cobradas, mas sobre todo o montante do negócio jurídico realizado com seu cliente, que consta do contrato e inclui:

➔  valor da entrada;

➔  valor de todas as prestações pactuadas;

➔  valor residual;

➔ valor da taxa de administração;

➔ valor dos prêmios de seguro obrigatórios;

➔  etc.

 Marcelo Esmério Da Cas

advogado

A EXTERIORIZAÇÃO E O FATO GERADOR DO ISS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES DE LEASING

Sustento que o negócio jurídico denominado arrendamento mercantil financeiro — quando praticado por empresa do ramo do mercado de capitais e terceiros — se exterioriza por três ocorrências indissociáveis (a falta de uma delas impossibilita sua concretização), que compõem a chamada operação:

a)    assinatura de um contrato específico;

b)    aquisição do bem objeto do contrato pela arrendadora e a menção do nome do arrendatário (sob tal qualidade) na nota fiscal;

c)     transferência da posse do bem objeto do arrendamento ao arrendatário.

A assinatura de um contrato para plasmar as condições da operação constitui obrigação que decorre da lei. É ele o instrumento que vai indicar o endereço e o nome da arrendadora, os do arrendatário e como tal sua qualificação, as características do bem incluindo o seu valor, as quantias correspondentes aos aluguéis mensais (prestações), o valor residual cuja quitação condiciona a transferência da propriedade, as taxas de administração, os juros, o valor do seguro obrigatório, etc.

A compra do bem em nome da arrendadora é ato indissociável da operação de arrendamento mercantil, assim, se não for praticado, inexistirá tal negócio jurídico.

A transferência da posse do bem — da arrendadora (locadora), sua proprietária, para o arrendatário (locatário) — é igualmente ato imanente à concretização da operação, pois, se não acontecer, não se perfectibilizará o trato de que se cuida.

De outro turno, deve-se ter presente que o Código Tributário Nacional define o fato gerador da obrigação principal como sendo a situação definida em lei como sendo necessária e suficiente à sua ocorrência.

Surge, portanto, inquestionável que o fato gerador do ISS incidente sobre o arrendamento mercantil é a perfectibilização de negócio da espécie, situação que é prevista na lei de regência do instituto (Lei n° 6.099/74) com o nome de operação. Este entendimento decorre da simples leitura dessa norma-matriz:

Art. 1º .................

Parágrafo único. Considera-se arrendamento mercantil a operação realizada entre pessoas jurídicas, que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos a terceiros pela arrendadora, para fins de uso próprio da arrendatária e que atendam às especificações desta.

A propósito, nota-se que há perfeito paralelismo entre o fato gerador atinente ao ISS com os dos outros tributos similares, porquanto: no ICMS a hipótese de incidência é a operação de circulação de mercadorias e no IPI é a operação de industrialização de matérias-primas. Desse modo mostra-se perfeita a Súmula nº 138/STF que proclama: “O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis.”

E operação realizada (ou perfectibilizada) de leasing financeiro deve ser entendida como aquela em que houve a assinatura de um contrato específico, seguido da prestação do serviço pela arrendadora (consistente na compra do bem previamente escolhido pelo arrendatário) e a transferência da sua posse ao arrendatário.

Lígia de Moraes

advogada

POR QUE OS PAGAMENTOS DE ISS AOS PARAÍSOS FISCAIS SÃO INDEVIDOS

Os representantes judiciais das arrendadoras mercantis, ao intuito de tentarem justificar os recolhimentos do ISS nos paraísos fiscais — e não aos municípios dos territórios onde realizam as operações — costumam descrever como sendo estes os serviços lá prestados:

è contabilização dos empréstimos;

è controle de seus pagamentos (prestações);

è controle das garantias;

è confecção dos cadastros;

è análises dos créditos;

è elaboração dos contratos;

è remessas do numerário quando das contratações;

è controle da inadimplência;

è etc.

Ora, é consabido que nenhuma dessas atividades está ou esteve relacionada nas Listas Anexas, tanto do Decreto-lei n° 406/68 quanto da Lei Complementar n° 116/03. Em razão disso, não há como defender-se que seriam fatos geradores do ISS, pois é axiomático que o rol de serviços tributáveis pelo ISS constitui numerus clausus.

Ademais disso tudo, os acima relacionados são serviços que as entidades financeiras (arrendadoras mercantis, no caso) prestam a si próprias, em seu exclusivo benefício, e não aos terceiros (arrendatários), e sequer são referidos nos contratos de leasing. Conseqüentemente, é juridicamente impossível serem considerados como serviços prestados para fins de tributação pelo ISS.

Desse modo, resulta evidente que os recolhimentos de ISS efetuados pelas organizações do ramo aos cofres dos paraísos fiscais são induvidosa e juridicamente indevidos, já que não há fato gerador ali ocorrido que os justifique.

Cristiano Laitano Lionello

advogado