O IBRAMA é uma entidade sem fins lucrativos que precipuamente se dedica ao assessoramento dos entes municipais: (1) na recuperação dos tributos sonegados pelas grandes organizações financeiras que operam em seus territórios através de estabelecimentos clandestinos (sem alvará e sem inscrição na prefeitura), sonegando pantagruélicos valores de ISS, especialmente os incidentes nos negócios de arrendamento mercantil e nas cobranças das contas dos cartões de crédito e de débito; (2) na implantação da nota fiscal eletrônica; (3) na recuperação dos valores superfaturados nas contas de iluminação pública; (4) no incremento da arrecadação do IPTU e ITR; (5) na recuperação dos pagamentos indevidos à União e INSS; e (6) na recuperação dos pagamentos em duplicidade de PIS/COFINS nas contas de energia e telefones.

quarta-feira, 21 de julho de 2010

FUNDAMENTOS PARA INTERPOSIÇÃO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

                                                               Cláudio Nunes Golgo

O direito de todo cidadão brasileiro à efetividade da prestação jurisdicional tem como base o principio da inafastabilidade da jurisdição, cujo espeque está no inciso XXXV do art. 5° da Carta Magna, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de direito”, e também no princípio da ampla defesa, previsto no inciso LV do mesmo artigo 5° da CF, onde está plasmado que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes."

À evidência, as referidas normas pétreas garantem a todos uma prestação jurisdicional efetiva, uma vez que o direito à prestação jurisdicional sem redutor é decorrência da própria existência dos direitos fundamentais insonegáveis.

Consagrado que está no nível constitucional o direito à prestação jurisdicional plena, é óbvio concluir que o esgotamento da prestação jurisdicional se torna irrecusável garantia processual que não pode ser objeto de desvio ou redução.

Isso tudo vem à baila sempre que o silêncio a respeito de questão federal na discussão da causa no acórdão lavrado pelos julgadores de segundo grau resulta em flagrante impossibilidade à subida do recurso especial, em face da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça que prescreve:

“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.”

O Desembargador aposentado do TJ/RS Araken de Assis, ao comentar a Súmula 211/STJ (no seu Manual dos Recursos, 1ª ed., São Paulo, RT, 2007, p. 765), mostrou deste modo sua preocupação em face de inusitadas situações da espécie:

“A bem da verdade, a conclusão extraída do verbete se mostra incensurável, porque a subsistência da omissão vulnera, de um lado, o art. 535, II, e de outro não se pode considerar, justamente, por força da omissão, “decidida” a questão federal. Esse raciocínio exclui a necessidade de iniciativa da parte para aforar a questão federal. A oposição dos embargos não visará a elisão da falta de iniciativa da parte, mas corrigirá a falta de decisão do órgão a quo, ‘que, por essa via, é convocado a enfrentar o tema, já que incabível o recurso a respeito do não decidido’.”

Como consabido, o recurso especial é um remédio constitucional de competência do STJ e tem por escopo a interpretação e a aplicação correta das leis Federais. Esse especialíssimo meio de defesa do vencido na segunda instância está assim expresso no artigo 105, III, da Carta da República:

Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a)     contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b)    julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c)  der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Decorrentemente, são nítidos os pressupostos de admissão do recurso especial:

1. que se trate de causa decidida em única ou última instância;
2. que o órgão prolator do mencionado decisório seja Tribunal Regional federal, Tribunal de Estado, do Distrito Federal ou de Território;
3. que o acórdão verse sobre questão federal e:
► contrarie tratado ou lei federal, ou lhe negue vigência;
► julgue válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;
► dê à lei federal interpretação divergente da que haja atribuído outro tribunal.

Muito embora a Alta Corte que resolve as questões federais admita a existência dos denominados prequestionamentos numérico e expresso, é por todos conhecido que não considera válidos o implícito e o ficto, firmando rígida orientação a respeito na antes reproduzida Súmula 211.

Em que pese haja diversos julgados do colendo STJ dizendo, v.g., que "o julgador não se obriga a examinar todas as teses e questões jurídicas apresentadas pelas partes, sendo suficiente que preste, fundamentadamente, a tutela jurisdicional vindicada" (Ag 767698), tem-se notório que a negativa da prestação jurisdicional e o cerceamento da defesa ocorrem sempre que o jurisdicionado apresenta embargos de declaração apontando obscuridade, omissão ou contradição e/ou argumenta que está se valendo do recurso para prequestionar dispositivos da lei federal para permitir a subida de recurso especial e tal questão não é referida em molde conveniente no julgado.

Pois bem.

Na especialíssima hipótese em que, mesmo em face de embargos declaratórios opostos com o fito do prequestionamento, o Tribunal a quo ainda assim resolva permanecer omisso, é correto considerar que o recurso especial pode ser interposto por outro fundamento, qual seja o da NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, levando em linha de conta que a OMISSÃO da espécie ofende não apenas os princípios constitucionais pétreos da inafastabilidade da jurisdição (CF/art. 5°, XXXV) e o da ampla defesa (CF/art. 5°, LV), mas porque — no âmbito da legislação federal — viola (pelo descumprimento) os seguintes artigos cogentes do Código de Processo Civil:

Art. 165 - As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso.

Art. 458 - São requisitos essenciais da sentença:
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito.

Bernardo Pimentel de Souza, na obra Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória (4ª ed., São Paulo, Saraiva, p. 307), também defende a tese de que a recalcitrante OMISSÃO na apreciação da questão federal suscitada pela parte suporta a interposição do recurso especial por outro fundamento, lecionando:

“Porém, ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a simples interposição de embargos de declaração não afasta o óbice da falta de prequestionamento. É que o órgão julgador pode permanecer silente, apesar de provocado por meio de embargos declaratórios. A propósito, dispõe o enunciado n° 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: É inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo. Se o próprio acórdão embargado estiver contaminado por omissão na prestação judicial, pode o irresignado apresentar segundos embargos de declaração, assim como interpor recurso especial com esteio nos artigos 105, 468 e 535, todos do Código de Processo Civil.“

Ao manter-se recalcitrantemente OMISSO em relação ao detalhe jurídico ressaltado à exaustão — considerado de extrema relevância para a causa pela parte recorrente na sua peça —, o Sodalício a quo inquestionavelmente provoca prejuízo ao demandante porque visivelmente lhe NEGA JURISDIÇÃO e lhe CERCEIA A DEFESA, posto que viola (por descumprimento) as regras dos seguintes artigos da legislação processual:

a)        458 do CPC (porque deixa de analisar relevantes questões de fato/direito que envolvem a demanda e são decisivas no seu deslinde);

b)       165 do CPC (porque deixa de mencionar no seu julgado, mesmo que de modo conciso, a existência de todos os argumentos de fato/direito que compõem o litígio, reputados de suma importância pela parte em relação à sua defesa).

Pelo exposto, mostra-se perfeitamente cabível a interposição de recursos extraordinário e especial, em face de ter o órgão julgador contrariado ou negado vigência (pelo descumprimento) aos constitucionais princípios da inafastabilidade da jurisdição (CF/art. 5°, XXXV) e da ampla defesa (CF/art. 5°, LV), como ainda aos dispositivos cogentes da legislação federal (arts. 165 e 458 do CPC).

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